第二节 研究宪法在特区的效力和适用的重要理论前提

探讨宪法在特别行政区的效力和适用这一复杂问题，首先需要明确宪法和基本法的关系，这是一个重要的理论前提。关于宪法与基本法的关系这个问题，我国宪法学界基本达成共识，可谓存在通说。其基本要点有如下方面。

一 宪法是包括特别行政区在内的整个国家的根本法

毫无疑问，中国宪法是国家的根本大法，其空间效力及于中国主权所及的所有领土。宪法规定了社会主义制度是我国的根本制度，还规定国家的根本任务、公民的基本权利和义务以及国家机构、国家管理制度，比如宪法规定的人民代表大会制度这一政权组织形式和单一制国家结构形式是调整和处理我国国家整体与组成部分、中央与地方关系的宪制基础。国家主权和单一制是探讨香港宪制问题的前提，当然更是探讨宪法在特区的效力和适用问题的前提。必须看到，宪法关于特别行政区的规定正是国家管理遵循普遍性和特殊性相结合的治理原则以及立宪时遵循原则性与灵活性相结合、一般性与例外性相结合的立宪规律的体现。

二 宪法是制定特别行政区基本法的立法依据

宪法学界公认制定特别行政区基本法并非仅以《宪法》第31条和第62条第13项为依据，而是以整个宪法为依据的。这一点很多论著阐述过，此处不赘述。值得注意的还有以下两点。

（一）宪法关于特别行政区制度规定的特殊之处

（1）1982年宪法第31条是在特殊历史背景下，为了解决台湾问题、完成祖国统一大业的这类历史遗留问题的特殊宪法安排。居于宪法第一章总纲之中的第31条是宪法的一个但书，是一个特别条款，它本身是宪法的组成部分，按照特别法优于一般法的原则，该条款并不违反宪法。它授权全国人大按照“具体情况”以法律的形式规定特别行政区内实行的制度，显然，特别行政区实行的制度有别于其他宪法条款规定的国家制度和社会制度。从语义解释的角度看“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”这一条款的含义，显然特别行政区实行的制度不同于现行宪法制定时（1982年）全国已经实行的制度，而是要根据全国人大按照具体情况另行制定的法律来确定其制度内容，至于其制度的特殊性怎样、内容如何，则由全国人大在制定相关法律时按照具体情况加以考虑。所以宪法第31条占有特殊的地位，是一般法中的特别条款，是特别授权性条款，由于它处于总纲的位置，是与总纲其他对于社会主义根本制度和基本政策规定并列而具有相应重要地位和效力的条款，因而这个条款是特别行政区制度的总括性的宪法依据，是设立特别行政区及规定其制度的合宪性依据。

理解宪法第31条这一特殊条款，还必须看到它与宪法其他条款不是矛盾的，因为宪法是主权者的意志和命令，主权对外独立，对内最高，它不受任何外在力量的限制，至多受自己的意志所制约，所以主权者自设限制，那是主权者自己行使主权的结果，完全不受外在制约。主权者的意志也是统一的，不存在产生矛盾的问题。作为主权者意志最高体现的宪法作出原则性和灵活性相结合的规定，完全是主权者统一意志的体现。这种看似矛盾实质统一的现象在宪法世界里很常见，比如美国宪法序言标榜正义，但1865年以前允许蓄奴。中国现行宪法一方面规定社会主义精神文明建设，另一方面规定公民有宗教信仰自由；一方面强调“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，另一方面规定民族自治地方的自治机关“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。所以，这类现象只能从主权者有权自我设限来理解，而不宜从宪法存在内在矛盾来理解。

（2）1982年宪法第62条规定全国人大行使的职权，其中第13项职权为“决定特别行政区的设立及其制度”，这是设立特别行政区及规定其制度的权限依据。该项规定是第31条的照应性规定，从立宪技术上必须在此作出相应规定，以保持宪法文本的内在统一。当然，从逻辑解释的角度看，宪法第62条规定了15项职权，而只有第13项职权（即“全国人大决定特别行政区的设立及其制度”）在总则第31条亦作了规定，而其他的职权在总则中不存在这样的规定情形，这正说明设立特别行政区的宪法条款的特殊性。由此，宪法第31条和宪法第62条第13项一起构成建立特别行政区制度的直接宪法依据。

（3）2004年通过的宪法第24条修正案关于“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成”之修改内容，是针对1997年、1999年香港和澳门两个特别行政区先后成立后，两个特别行政区选出的全国人大代表单独组团参加全国人大会议的现实情况而作出的必要的宪法修改。

（二）《中英联合声明》不是制定香港基本法的立法依据

必须看到，《中英联合声明》载明的中国政府对香港的基本方针政策只是构成制定基本法的政策依据，而非立法依据。按照中国的一贯法律实践及法理通说，联合声明在中国国内法的生效，是从该声明正式签署时起自动作为国内法规范来执行的。事实上，例如宪法是香港基本法的制定依据在《中英联合声明》中也有体现。《中英联合声明》的第三点指出：“中华人民共和国声明，中华人民共和国对香港的基本方针政策如下：（一）为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区。”中英联合声明附件一的第一点又载明：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区成立后不实行社会主义制度和政策，保持香港原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”

三 基本法符合宪法，体现了宪法的精神

宪法第31条是宪法的有机组成部分，港澳两个基本法分别在第11条第1款规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港（澳门）特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”说明基本法规定的特区制度是宪法特别条款的产物，当然不违反宪法。但是，宪法特别条款的产物本身不能认为是宪法，与宪法不能相提并论、等量齐观，所以，称香港基本法是香港的“小宪法”与宪理和法理不符。在通过基本法的同时，七届全国人大第三次会议于1990年4月4日通过了《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，八届全国人大第一次会议于1993年3月31日通过了《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》，这两个决定明确规定，两个基本法是符合宪法的。这再次说明，基本法不违反宪法。

四 宪法和基本法一起构成特别行政区的宪制法律基础

宪法是整个国家宪制秩序的根基，无论是基本法还是特别行政区制度，均根源于宪法，故此，毫无疑问，宪法当然是特别行政区的宪制法律基础。那么再来看特别行政区基本法。关于基本法的性质和地位，很多学者阐述认为基本法是最高国家权力机关全国人民代表大会制定通过的国家基本法律，是在港、澳具体落实宪法关于特别行政区制度规定的全国性法律，是全面规定特别行政区制度的宪法性法律。特别需要注意的是，根据两部基本法的第11条规定，基本法是特别行政区内部各项制度、政策和法律体系的依据与基础。而根据该条的规定，特区各项制度和政策以基本法的“规定为依据”是建立在“根据宪法第31条”的基础之上。故此，宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制法律基础，其中宪法又是基本法的宪制基础。