第二节 香港原有法律采用为特区法律的条件和程序

香港完善的法律体系与其背后蕴含的法治原则是香港经济成功的基石，也是内地实施法律现代化过程中值得参考和借鉴的对象。“在《联合声明》谈判期间，最没有争议的问题之一便是关于香港的法律与司法制度的延续。”《中英联合声明》确定现行法律基本不变的原则。但是，回归前香港法律体系毕竟带有殖民色彩，全盘接受不符合我国对香港恢复行使主权的情况。因此，一方面要保留回归前香港现行法律，另一方面又必须保证保留下来的香港原有法律与基本法相一致。“香港基本法正式实施后，香港原有法律的保留问题是一个原则性和技术性很强的问题，不仅对香港法院的司法活动而言是一个至关重要的法律问题，而且对全国人大常委会具体审查原有法律是否抵触香港基本法来说也是一个迫切问题。如果处理不好，就直接影响一国两制方针政策的正确实施。”

根据《中英联合声明》所确立的“现行法律基本不变”原则，基本法规定了香港原有法律的保留。如前所述，香港原有法律指普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。香港原有法律不等同于回归前香港的现行法律，香港原有法律也不等同于回归后香港特区法律。根据基本法第8条关于香港原有法律保留条件的规定以及第160条关于香港原有法律审查程序的规定，香港原有法律要在回归后保留为香港特区法律，必须严格按照基本法的规定，符合法定条件，并履行相应的审查程序。

一 基本法关于保留香港原有法律的条件和程序

如前所述，不是回归前香港的所有现行法律都能够根据基本法得到保留。基本法第8条对于所保留的香港法律规范仅限于普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。由此，回归前香港现行法律中的英国宪法性法律和英国国会立法不属于可以被保留的原有法律的规范范围。

（一）保留香港原有法律的性质

基本法第8条对香港原有法律在香港特区成立后保留适用。对于保留性质的理解，在《中英联合声明》草签后，英国政府曾发表过一个白皮书，其中对声明的“注释”中提到：中国政府承认，“在1997年以后继续沿用香港法律”。这显然是对保留性质的错误理解。

基本法对香港原有法律制度的保留，不是香港原有法律效力在回归后的简单延续和继续沿用，也不是对香港原有法律的全盘接受和效力的继承。基本法对香港原有法律的保留是赋予香港原有法律新的生命和新的身份，香港原有法律根据新的法源在香港特区保留适用。

众所周知，香港法律制度随着香港治权的转移有过数次变化，每一次变化都意味着香港法律效力渊源的根本转变。以习惯法在香港的适用为例，香港被英国占领之前，中国传统习惯在香港实施的效力渊源是清王朝对香港的主权；港英时期，习惯法在香港继续适用的根本依据是1841年英国发布的《义律公告》；香港回归后，习惯法在香港特区保留适用的法律依据是中国宪法和香港基本法。同样的，香港原有法律中的普通法、衡平法、条例和附属立法的法源也曾经发生相应变化。回归前香港原有法律中的普通法和衡平法在香港实施的法律依据是《英国法律适用条例》第3条和《最高法院条例》第6条；条例和附属立法在香港实施的法律根据是香港立法局和总督对香港的统治权力，这些都是根据《英皇制诰》和《皇室训令》这一特定时期的香港宪制性文件所制定的。香港回归后，经历从不成文宪法向成文宪法的转变，中国宪法和香港基本法将成香港原有法律在香港特区保留适用的法律根据。

内容基本不变的香港原有法律在香港特区保留适用的本质是香港原有法律的法源发生根本性的变化。“香港回归意味着香港法制根本规范的改变和移转，即原有的，以英国国会立法和英皇特权立法为依归的根本规范，将由一个以《中华人民共和国宪法》为终极依据的根本规范所取代。”香港原有法律的保留是根据中国宪法和基本法重新赋予了香港原有法律的效力，使其得以在香港特区适用，不是对回归前香港法律的简单延续和继续沿用。

（二）保留香港原有法律的条件

被保留的香港原有法律将在香港特区成立之后作为香港特区法律被适用，因此，保留香港原有法律的基本原则是确保所有被保留的香港原有法律与基本法相协调一致，凡是与基本法不相协调的法律，不应该具有法律效力。

与基本法不相抵触的香港原有法律予以保留，与基本法相抵触者废除。由此，香港原有法律（普通法和衡平法、条例和附属立法以及习惯）中凡是有关英国统治和香港政制的法律，带有殖民地性质的法律，维护英国利益和保障英国人特权的有关法律，以及涉及香港和英国关系的法律等，这些与英国主权有牵连的或者涉及侵犯中国主权内容的法律都应该加以废除。另一个保留香港原有法律的条件是“未经香港特区立法机关作出修改”。这意味着，即使是不与基本法相抵触的香港原有法律，也可能因为社会情势的变化不适应于香港的现状而需要修改。根据基本法第73条第1款规定，香港特区立法会行使根据本法规定并按照法定程序制定、修改和废除法律的职权。因此，对于这一部分香港原有法律，香港特区立法会可以通过修改作出改变，使得法律能够适应社会的变化。已经修改后的香港原有法律，将作为香港特区立法机关的立法在香港特区适用。

（三）保留香港原有法律的审查程序

面对数量庞大的香港原有法律，期望在香港回归之前对全部法律进行审查是不现实的，为了确保保留下来的香港原有法律与基本法保持一致，基本法第160条确立了事先审查和事后审查的双重审查制度。“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。”事先审查指对于在香港特别行政区成立时已经发现与基本法相抵触的香港原有法律，经全国人大常委会宣布，不保留为香港特区法律；事后审查指在香港特别行政区成立后才发现的与基本法相抵触的法律，则根据基本法规定的程序修改或停止生效。

事先审查和事后审查都是根据香港基本法进行，以确保特区法律与基本法不相抵触。事先审查与事后审查的区分是以香港特区成立的时间为界，但审查的结果有所不同。事先审查的结果是与基本法相抵触的香港原有法律不采用为香港特区法律，因此停止生效。事后审查的结果是与基本法相抵触的法律可以依基本法规定的程序进行修改或停止生效。如果是进行修改的，则修改后的法律符合基本法规定的，采用为特区法律；如果是无法修改的，则停止发生效力。

二 处理香港原有法律的实践

（一）处理香港原有法律的过程

为了实施基本法第8条和第160条，有必要在香港特区成立之前，根据原有法律基本不变的原则，全面审查香港原有法律，以便在采用为特别行政区法律时对其中存在的与基本法相抵触的各种问题提出处理意见。根据1990年4月4日全国人大的决定，1996年1月香港特区筹备委员会成立。筹委会着手对所有香港现行成文法律（包括640多项条例和1100多项附属立法）进行研究和审查工作。“最后，筹委会委员会达成一个共识，即对所有抵触基本法的情况，都必须作出适当处理。但在处理时应把握一个基本原则，即保持香港现行法律基本不变。在具体处理方式上，可针对抵触基本法各种情况的不同特点，采取不同的（处理）方式。”筹委会经审查后认为，原有法律中有几种抵触基本法的情况：一是体现英国对香港实行管治的法律已全部不适用；二是在一些条例或附属立法中有部分条款抵触基本法；三是对法律中普遍存在的用词和名称抵触基本法。筹委会认为，应针对不同情况分别处理。除极少数与基本法相抵触的法例不采用为香港特别行政区法律外，对于其他绝大多数的法律，可通过一些解释和适用原则或名称、词句替换原则解决问题，从而使这些法律均可采用为特别行政区法律。这样做完全符合香港原有法律基本不变的原则。此外，筹委会在处理香港原有法律时遇到的一个重要问题是如何处理1991年6月英方单方面制定的《香港人权法案条例》。根据基本法和全国人大关于基本法的决定，只有基本法才能具有凌驾于香港其他法律之上的地位。而《香港人权法案条例》包含有该法具有凌驾地位的条款，是抵触基本法的。不仅如此，港英当局根据该条例的凌驾地位，单方面对香港原有法律作出大面积、大幅度的修改。英方的这种行为，违反了《中英联合声明》及基本法中关于“现行的法律基本不变”的规定。筹委会建议，《香港人权法案条例》仍可采用为香港特别行政区的法律，但其中涉及其凌驾地位的条款应予以删除。极少数的条例，由于人权法案的凌驾条款而作出了重大修改，对这些重大修改，筹委会也建议不采用为香港特别行政区的法律。根据以上情况，筹委会提出了《关于处理香港原有法律问题的建议》，提请全国人大常委会审议。1997年2月23日，在审议筹委会的建议后，第八届全国人大常委会第二十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》。

（二）全国人大常委会处理香港原有法律的决定

1997年2月23日，全国人大常委会发布了《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》指出，根据基本法第160条和第8条，审议了香港特别行政区筹备委员会关于处理香港原有法律问题的建议，作出了《决定》。该《决定》共包括一段引言、6项条款并有3个附件。其内容主要包括以下几个部分。

1．明确香港原有法律采纳为香港特区法律的原则

为了解决哪些香港原有法律可在回归后继续适用的问题，《决定》引言部分开宗明义明确了全国人大常委会审查香港原有法律的依据是香港基本法第8条和第160条，《决定》第1条重申了基本法第8条关于香港原有法律保留的基本原则，“香港原有法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同《基本法》相抵触者外，采用为香港特区法律”。依此，《决定》第2条和第3条规定了因抵触基本法而不采用为香港特区法律的香港原有法律范围。这些不采用为特区法律的香港原有法律包括被完全撤销的条例和部分条款被撤销的条例。第一，完全被撤销的条例和附属立法。因抵触基本法而完全被撤销的条例和附属立法不采用为香港特区法律，这些条例和附属立法列于附件一，共14部条例，包括：《受托人（香港政府证券）条例》《英国法律应用条例》《英国以外婚姻条例》《华人引渡条例》《香港徽帜（保护）条例》《国防部大臣（产业承继）条例》《皇家香港军团条例》《强制服役条例》《陆军及皇家空军法律服务处条例》《英国国籍（杂项）条例》《1981年英国国籍法（相应修订）》《选举规定条例》《立法局（选举规定）条例》《选区分界及选举事务委员会条例》。此外，香港原有法律中任何给予英国或英联邦其他国家或地区特权待遇的规定也不予保留。第二，部分条款被撤销的条例和附属立法。此部分法律中，抵触基本法的条款不采用为香港特别行政区法律，未抵触的条款则采用为香港特区法律。这些条款包括：《人民入境条例》第2条中有关“香港永久性居民”的定义和附表一“香港永久性居民”的规定；任何为执行在香港适用的英国国籍法所作出的规定；《市政局条例》中有关选举的规定；《区议会条例》中有关选举的规定；《舞弊及非法行为条例》中的附属立法A《市政局、区域市政局以及议会选举费用令》，附属立法C《立法局决议》；《香港人权法案条例》第2条第3款有关该条例的解释及应用目的的规定，第3条有关“对先前法例的影响”和第4条有关“日后的法例的释义”的规定；《个人资料（私隐）条例》第3条第2款有关该条例具有凌驾地位的规定；1992年7月17日以来对《社团条例》的重大修改；1995年7月27日以来对《公安条例》的重大修改；等等。

2．明确香港原有法律采纳为特区法律后的适应化要求

香港法律“适应化”是指回归后的香港原有法律必须根据基本法作出必要变更、限制、修改后，符合中华人民共和国对香港恢复行使主权及基本法规定，才能适用。当香港原有法律被保留下来并采用为特区法律时，为了使得原有法律能够适用香港回归后的新环境，以符合中国对香港恢复主权后香港的地位和基本法的有关规定，必须对这些已被采用为特区法律的香港原有法律进行变通，也就是所谓的适应化。《决定》第4条确定了适应化的一般性原则，针对香港原有法律中不同的条例和附属立法，明确了几点必要的变更、适应、限制或例外要求。

第一，外交领域全国性法律优先于香港法律。根据《决定》，规定与香港特别行政区有关的外交事务的法律，如与在香港特别行政区实施的全国性法律不一致，应以全国性法律为准，并符合中央人民政府享有的国际权利和承担的国际义务。第二，有关香港与英国或英联邦其他国家或地区之间的互惠性规定予以保留。第三，有关英国驻香港军队的权利、豁免以及义务的规定，凡不抵触基本法和《香港特别行政区驻军法》的规定者，予以保留，适用于中华人民共和国中央人民政府派驻香港特别行政区的军队。第四，有关英文的法律效力高于中文的规定，应解释为中文和英文都是正式语文。第五，在条款中引用的英国法律的规定，如不损害中国的主权和不抵触基本法的规定，在香港特别行政区对其作出修改前，作为过渡安排，可继续参照适用。

《决定》第5条为香港原有法律中的某些名称和词句提供了一套替换原则。要求在符合上述变更、限制或修改要求的条件下，采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，除非文意另有所指，否则对其中的名称或词句的解释或适用，须遵循附件三所规定的名称或词句替换规则。

3．明确香港原有法律采纳为特区法律后的修改或停止生效规则

《决定》仅仅对香港原有法律中的条例和附属立法进行梳理，没有涉及对原有法律中的具体的普通法、衡平法和习惯法的审查；同时，在对特区成立前条例和附属立法进行审查时，由于时间紧迫，为了防止挂一漏万，《决定》根据基本法第160条的规定，重申了在特区成立之后对香港原有法律的事后审查规定。因此根据《决定》第6条，采用为香港特区法律的香港原有法律，如以后发现与基本法相抵触者，可依照基本法所规定的程序修改或停止生效。

（三）对处理香港原有法律的实践评价

全国人大常委会对香港原有法律的处理是对基本法有关保留香港原有法律制度规定的实践回应，开创了全国人大常委会对香港原有法律行使违反基本法审查权的先例，平稳地实现了香港原有法律的过渡，也创设了对香港法律进行违反基本法审查的原则。作为一次成功的违反基本法审查，全国人大常委会对香港原有法律的处理为以后行使对香港法律的事后审查权提供了宝贵的经验。

1．坚持原则性，明确基本法的宪法地位，维护基本法的权威

普通法总是适应新的宪制秩序进行适应化的调整。香港回归之后，香港法律的法源从英国的宪法性文件转变为中国宪法和基本法。中国宪法和香港基本法成为香港法律新的基本规范和法律秩序，普通法必须适应这一新的基本规范的要求。全国人大常委会对香港原有法律的处理，以实践再次重申和明确香港基本法在香港法律制度中的地位，明确香港基本法是香港其他一切法律的效力来源，香港特区法律不得凌驾于基本法之上。因此，凡是体现英国殖民统治的英国宪法性法律和英国国会立法必须排除在香港原有法律的范围之外；与基本法相抵触的香港本土条例和附属立法必须被撤销。

2．兼顾灵活性，在维护基本法权威的同时贯彻“一国两制”，保持香港法律制度的独立性和延续性

全国人大常委会在处理香港原有法律的实践中，分门别类地对香港原有法律做了不同的区分，并采取不同的处理方法。对于没有抵触基本法，与基本法相符合的原有法律予以保留，只对其中的法律名称和词语作技术性修改，原有法律的实体内容没有修改，保持了香港独特法律制度的独立性和延续性。全国人大常委会对香港原有法律兼顾原则性和灵活性的审查，既表现了恪守《中英联合声明》和基本法的决定，又避免了对香港社会造成动荡，实现了香港政权的平稳过渡。“总括来说，97过渡对香港原有法的冲突可以说是轻微的，无论在民商事、刑事，公法甚至是人权法，香港原有法律都可算是——正如《联合声明》所言——基本不变。香港特别行政区法律对个人和法人的权益的保护，将一如既往。”

3．确立对香港法律违反基本法审查的原则

作为全国人大常委会对香港法律的首次违反基本法审查，本次对香港原有法律的处理确立了香港原有法律采纳为特区法律必须遵守的原则，也确立了全国人大常委会对香港特区法律违反基本法审查的原则。对于在此次对原有法律处理中没有具体涉及的香港原有普通法，也必须根据这些原则进行事后审查，经过适应化后转化为香港特区法律。根据《决定》，香港原有法律采纳为特区法律必须经过三个阶段，首先是香港原有法律必须符合被采纳为香港特区法律的条件，即必须属于基本法所规定的香港原有法律的规范范围，必须是在回归前在香港有效实施的法律，必须是不与基本法相抵触或未经特区立法会修改的法律。其次，符合被采纳为特区法律条件的香港原有法律必须进行适应化，即这些法律必须根据基本法作出必要变更、适应、限制或修改，以符合中国对香港恢复行使主权后的香港地位和基本法有关规定。最后，经过适应化后的香港原有法律还必须接受全国人大常委会根据基本法对其进行的事后审查。