第五节 外商投资企业法

一、外商投资企业的概念

外商投资企业是指由外国的公司、企业、其他经济组织或个人单独投资或者与中国的公司、企业或其他经济组织合资、合作，在中国登记设立的企业。外商投资企业包括外国投资者在中国开办的企业，以及中国香港、澳门、台湾同胞在祖国大陆投资开办的企业。因此，“外商”包括中国港澳台地区的私人投资者。

外商投资企业主要有中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业三种。

二、外商投资企业立法

自1979年以来，我国吸引的外资逐年增长。外商投资企业对促进我国经济发展、引进先进技术起了重要作用。为了鼓励、促进和规范外商投资，我国陆续颁布了一系列关于外商投资企业的法律，主要有：《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年颁布，1990年、2001年修订），《中外合资经营企业法实施条例》（1983年发布，1986年、1987年、2001年修订），《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年颁布，2000年修订），《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（1995年发布），《中华人民共和国外资企业法》（1986年颁布，2000年修订），《中华人民共和国外资企业法实施细则》（1990年发布），《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年发布）等。这些法律、法规对外商投资企业的组织形式、设立条件、程序及管理作了详尽具体的规定。此外，还有关于外商投资企业的配套法规。

为了适应我国加入世界贸易组织及进一步扩大对外开放的需要，根据WTO规则的要求，我国于2000年、2001年对外商投资企业法进行了较全面的修改。具体内容如下：

（一）取消关于外汇收支平衡的规定

此次修订删去了《中外合作经营企业法》第20条关于“合作企业应当自行解决外汇收支平衡”的规定，同时删去《外资企业法》第18条第3款“外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市场销售的机关负责解决。”

要求外商投资企业自行解决外汇收支平衡，在我国外汇短缺、国家外汇储备较少的情况下是必要的。但是，随着我国外贸、外汇体制的改革，国家外汇储备的增加，已经具备条件取消上述规定。此外，上述规定与世界贸易组织TRIMs协议第2条的规定不相符合。TRIMs协议规定，各成员不得通过外汇平衡的要求限制企业进口。因此，删去上述规定，是适应我国加入WTO的需要。

（二）取消关于尽先在中国采购的规定

1979年颁布的《中外合资经营企业法》第9条第2款规定：“合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场购买。”2001年将此条款修改为：“合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资……可以在国内市场或者在国际市场上购买。”修订时还删去了《外资企业法》第15条关于“尽先在中国购买”的规定。

世界贸易组织的TRIMs协议第2条及该协议所附的《解释性清单》第1项关于国民待遇的规定，禁止各成员以任何形式限制企业购买、使用当地生产或者来自于当地的产品。为了履行我国加入WTO的义务，我国对上述两部法律关于“当地含量要求”的条款进行了修订。

（三）取消出口义务的规定

2000年的修订将《外资企业法》第3条第1款“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口”修改为“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业”。

原《外资企业法》规定的“出口实绩要求”不符合世界贸易组织的规定。TRIMs协议第2条及其所附《解释性清单》第2（c）项明确规定，各成员不得限制企业产品出口的数量、价值或份额。因此，上述修订是为了适应我国加入世界贸易组织的需要。

（四）取消关于企业生产经营计划的规定

修订时删去《中外合资经营企业法》第9条第1款“合营企业的生产经营计划，应报主管部门备案，并通过经济合同方式执行”；同时，删去《外资企业法》第11条第1款“外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案”。

原来立法关于生产经营计划报主管部门备案的规定是计划经济体制下的产物，在社会主义市场经济体制下企业应享有充分的经营自主权。

此外，还修订了中外合资经营企业法关于劳动合同、劳动保险和劳动保护的有关规定等。

三、外商投资企业的法律形式

目前，我国外商投资企业的法律形式包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、外商投资股份有限公司等。

（一）中外合资经营企业

中外合资经营企业是指外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内举办的合营企业。合营各方共同出资，共同经营，共享利润，共担风险。合资企业的组织形式为有限责任公司。

中外合资企业具有下列法律特征：

1．共同投资

合资各方按照约定的投资方式和比例出资。但《中外合资经营企业法》规定外商投资的数额不得低于合资企业注册资本总额的25%。

2．共同经营

合资各方根据合资企业合同、章程的规定，组成董事会和经营管理机构，行使对合资企业的经营管理权。董事名额由合营各方参照出资比例确定。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者一方担任董事长的，其他方担任副董事长。董事长是合营企业的法定代表人。

董事会是合资企业的最高权力机构，决定合资企业的一切重大问题。下列事项由出席董事会会议的董事一致同意方可通过决议：①合资企业章程的修改；②合资企业的中止和解散；③合资企业注册资本的增加、转让；④合资企业与其他经济组织的合并。

合资企业设经营管理机构，负责合资企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理一人，副总经理若干。总经理执行董事会的各项决议，负责合资企业的日常经营管理工作。

3．共享利润，共担风险

合资企业一般为有限责任公司，合资企业以其注册资本对外独立承担民事责任。合营各方对合资企业的责任以各自认缴的出资额为限。合资企业的税后利润扣除企业发展基金、职工奖励及福利基金、企业储备基金后，剩下的部分按合营双方的出资比例进行分配。

4．合资企业是中国企业法人

合资经营企业是在中国境内经中国政府批准设立的，是中国企业法人，受中国法律的保护和管辖。

（二）中外合作经营企业

中外合作经营企业是由外国企业和其他经济组织或者个人（简称外国合作者）同中国的企业或者其他经济组织（简称中国合作者），根据《中外合作经营企业法》以及其他有关法规的规定，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内按合作合同、章程的约定共同设立的经济组织。合作企业具有以下法律特征：

1．合作企业是契约式的合营企业

合作企业以合作合同为基础。合作各方的投资或者提供的合作条件一般不以货币单位计算，也不以此为基础折算为股份。合作各方在合作合同中约定收益或产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式、企业终止时财产的归属等。

2．合作企业比较灵活

合作企业比较灵活。首先，合作企业可以组成法人型企业和非法人型企业。合作企业符合中国法律规定的法人条件的，依法取得中国法人资格，其组织形式为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为合作企业承担责任。非法人型合作企业不具有法人资格，属于合伙企业。合作各方的投资或者提供的合作条件为合作各方分别所有。经合作各方约定，也可以共有。合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用。未经合作他方同意，任何一方不得擅自处理。

其次，合作企业可以由合作双方共同经营，也可以委托第三方经营。合作各方可以分配利润，也可以分配产品。外商还可以依法先行收回投资，但合作期满后企业的全部固定资产无条件归中方所有。

3．合作企业是中国企业

合作企业经中国政府批准在中国境内设立。具备法人条件的合作企业，是中国的企业法人。合作企业受中国法律的保护和管辖。

（三）外资企业

外资企业是指依照中国有关法律，在中国境内设立的，全部资本由外国投资的企业。外资企业不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。

外资企业的根本特征是其全部资本属于外商所有。投资主体可以是独家外商，也可以是两家或两家以上的外商。外资企业符合中国法律规定的法人条件的，依法取得中国法人资格，其组织形式一般为有限责任公司，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业经批准也可以采用其他责任形式，如合伙企业。外商独资的合伙企业适用《合伙企业法》的有关规定。

（四）外商投资股份有限公司

外商投资股份有限公司是指在中国境内依法设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。

外商投资股份有限公司是1995年1月对外贸易经济合作部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（简称“规定”）确认的一种特殊的外商投资企业形式。除了适用“规定”以外，还适用《公司法》等有关法律法规。

四、外商投资企业的投资方向和产业目录

为了使外商投资符合我国国民经济发展的目标和规范，我国于1995年发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，将投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中，鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。

（一）鼓励类外商投资项目

鼓励类项目包括：①属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业建设的；②属于高新技术、先进技术，能够改进产品性质，节约能源和原材料，提高企业技术经济效益或者生产适应市场需求而国内生产能力不足的新设备、新材料的；③属于适应国际市场需要，能够提高产品档次，开拓新市场，扩大产品外销，增加出口的；④属于综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的新技术、新设备的；⑤属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；⑥属于国家法律、行政法规规定鼓励的其他项目。

（二）限制类外商投资项目

限制类项目包括：①属于国内已开发或者已引进技术，生产能力已经能满足国内市场需要的；②属于国家吸收外商投资试点或者实行专卖的产业的；③属于从事稀有、贵重矿产资源勘探、开采的；④属于需要国家统筹规划的产业的；⑤属于国家法律、行政法规规定限制的其他项目。限制类的外商投资项目根据国家产业政策和宏观经济调控的需要，分别列入限制类（甲）或限制类（乙）。对限制类的中外合资经营项目，必须约定企业的经营期限；对限制类（甲）的外商投资项目，中方投资中的固定资产部分必须使用中方投资者自有资金或者属于中方投资者所有的资产。

（三）禁止类外商投资项目

禁止类项目包括：①属于危害国家安全或者损害社会公共利益的；②属于对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；③属于占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源，或者危害军事设施安全和使用效能的；④属于运用我国特有工艺或者技术生产产品的；⑤属于国家法律、行政法规规定禁止的其他项目。任何公司、企业、其他经济组织和个人不得举办禁止类外商投资企业。

五、外商投资企业的设立、变更和终止

（一）设立条件

设立外商投资企业，只能在我国鼓励、允许和限制的方向和产业范围内。此外，我国外商投资企业法还规定，如果申请设立的外商投资企业有损中国主权或者社会公共利益、危及中国国家安全、可能造成环境污染或者违反中国法律、法规的，不予批准。

（二）设立程序

设立外商投资企业的主要程序包括立项、申请、审批和登记。

1．立项

设立中外合资企业，应由中国合营者向企业主管部门呈报与外国合营者设立合营企业的项目建议书的初步可行性研究报告。设立合作企业，应提交设立合作企业的项目建议书、可行性研究报告，报主管部门审查同意。设立独资企业，外国投资者在提出设立外资企业的申请前，应当向拟设立外资企业所在地的县级或县级以上地方政府提交报告。政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30日内以书面形式答复。

2．申请及审批

申请设立合营、合作企业，由中国合营者或合作者负责向审批机构报送设立企业的申请书、可行性研究报告、企业协议、合同和章程、企业高级管理人员名单等文件。审批机构应当自收到规定的全部文件之日起的法定期限内决定批准或不批准。其中，合资企业的审批期限为3个月，合作企业的审批期限为45天，外资企业的审批期限为90天。对于批准的申请，审批机构应颁发批准证书。

3．登记

设立外商投资企业的申请得到批准后，申请者应当自收到批准证书之日起30日内向登记主管机关申请登记，领取营业执照。登记主管机关应当在受理申请之日起30日内作出核准登记或不予核准登记的决定。

（三）外商投资企业的终止

1．外商投资企业的经营期限

经营属于国家鼓励和允许投资项目的合资企业，合资各方可以在合同中约定合资期限，也可以不约定合资期限。从事服务性行业、土地开发及房地产经营、资源勘探开发或者国家规定的限制类投资项目，合资各方应当按照国家有关法律、法规，在合资合同中约定合资期限。

合作企业合同中应约定合作期限。合作企业期限届满，如果合作各方协商同意要求延长合作期限，应当在期限届满前180天向审查批准机关提出申请。合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕时，合作企业期限届满后将不再延长；但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。

外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟定，由审批机关批准。

2．外商投资企业的解散

外商投资企业通常因经营期限届满而解散。此外，根据我国法律的规定，有下列情形之一的，合营期限在期限届满前解散：

（1）企业发生严重亏损，无力继续经营，投资者决定解散的；

（2）合营一方不履行合营企业合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营的；

（3）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营的；

（4）合资企业未达到经营目的，同时又无发展前途的；

（5）合资、合作企业合同、章程规定的其他解散原因已经出现的；

（6）违反法律、行政法规，被依法责令关闭的。

此外，合资各方未能按法律规定的期限缴付出资的，视同合资企业自动解散。

外商投资企业出现第（1）、（3）、（5）、（6）项解散事由，需解散企业的，应报审批机关批准。此外，外商投资企业可能因破产而终止。

外商投资企业依法解散时，应根据法律、法规进行清算，然后向原登记机关办理注销登记手续。