论行政规范性文件不予适用与被诉行政行为合法性之间的关系

王留一

【摘要】基于规范性文件[72]违法原因之不同,规范性文件不予适用与被诉行政行为的合法性存在不同的关系。规范性文件因超越权限、程序违法或者“限缩裁量”而被认定为违法的,对依据其作出的行政行为应当以行政机关是否已为裁量为区分标准,对羁束行为或者裁量行为但规范性文件只起参考作用的行政行为依据上位法对其合法性进行判断,并根据审查结果分别作出撤销判决、履行判决或者驳回原告诉讼请求的判决。对于裁量行为且规范性文件起决定作用的行政行为可以直接予以撤销。行政机关仍可以作出处理结果完全相同的行政行为。规范性文件属于“无依据”或者其他抵触情形的,对被诉行政行为的合法性则可以直接予以否定并作出相应判决。此时,行政机关无变更法律依据再次作出相同行政行为的可能。

【关键词】行政规范性文件 附带审查 不予适用 选择适用 抵触

根据权威解释,2015年《行政诉讼法》增设规范性文件附带审查制度的根本目的在于个案争议的解决,而不在于抽象意义上的规范性文件合法性的判断。[73]因而,行政行为的合法性审查无疑是规范性文件附带审查的逻辑终点。这就意味着对规范性文件的合法性进行审查只是为了获得被诉行政行为合法性审查的前提,真正关键的是根据这个结论对行政行为的合法性作出判断。由于“规范性文件的合法性一般都是作为被诉行政行为合法性的判断因素之一”,所以,我们不禁要追问,当规范性文件被认定为违法而不予适用后,被诉行政行为一定是违法的吗?法院应当对其作出怎样的处理?这些问题关涉规范性文件附带审查结论与被诉行政行为合法性之间的关系。这一命题在结构上勾连着规范性文件的司法审查与行政行为的司法审查,关乎规范性文件附带审查制度在整体功能上的实现。

然而,当前我国学界对规范性文件附带审查结论的关注却始终集中在其对规范性文件本身效力所产生的影响这一层面,[74]对于个案层面的意义——审查结论与被诉行政行为之间的关系,鲜有研究。可喜的是,已有个别学者认识到了这一问题的研究价值,并明确指出透过当前的案例看来,司法实务似乎“并没有清晰定位缺乏依据与被诉行政行为合法性之间的关系”。[75]因此,从理论上对这一命题进行分析并明晰司法处理的规则在当下显得尤为重要。

一、不予适用后对被诉行政行为的两种处理方式

(一)理论言说

根据行政诉讼法之规定,对于行政行为所依据的规范性文件,法院经审查后认为不合法的,不作为认定行政行为合法的依据。反之,对于合法的,则应当作为认定行政行为合法的依据。在后者情形中,既然原告所诉请审查的规范性文件被认定为合法,则规范性文件附带审查自然应当终结。因为这意味着规范性文件的合法性已经被法院认定为不构成被诉行政行为违法的理由,法院即可以转回被诉行政行为的司法审查中,按照具体行政行为的审查规则继续审查即可,因而也就不存在附带审查所引致的难题。但在前者情形中,规范性文件由于违法而被不予适用。[76]此时,法院对被诉行政行为的处理在理论上就存在两种可能:一种是“选择适用”,另一种是“直接处理”。

所谓“选择适用”,是指当规范性文件被确认违法而不予适用后,法院选择适用其上位法规范对该行政行为的合法性继续审查并作出最后的裁判。例如,马得华博士认为,不予适用仅仅回答了如何对待非法的规范性文件问题,但没有回答法院究竟如何裁判的问题。可以借鉴法律规范冲突中的选择适用方法,当规范性文件与上位法不一致或抵触时,法院可选择上位法作为审查行政行为是否合法的标准。[77]这就是典型的“选择适用”立场。[78]其理论依据在于“规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”[79]。在论证行政行为的合法性时,规范性文件的作用在于辅助审查、论证。[80]就行政行为合法性的判断,应当主要以法律和行政法规为主。连规章都不能单纯作为判断被诉行政行为合法性的标准,[81]更不用说不具有普遍约束力的规范性文件了。[82]正如藤田宙靖在论述行政规则的地位时所举例说明的那样:“通告毕竟只是对行政机关的内部加以约束,而对于私人则没有法律效力(即与私人的权利、义务没有法律关系)。在这种情况下,征税处分合法与否,完全取决于该征税处分违不违反其根本的法律(所得税法),只是与此有关系,与通告是没有关系的。”[83]正是由于规范性文件在被诉行政行为的合法性判断上只起辅助作用,因此当规范性文件被认定为违法时,当然应当选择适用上位法对行政行为的合法性进行判断。

所谓“直接处理”,是指当规范性文件不予适用后,法院不再适用上位法规范对被诉行政行为的合法性进行判断,而直接以适用了错误的法律依据为由否定被诉行政行为的合法性,并进而作出撤销判决或者履行判决。例如,林莉红教授认为:“‘不作为认定依据’是对个案处理的回复,将该规范性文件从法律适用中排除,如果其是被诉行政行为的主要依据,那么会导致行政行为被否决。”[84]这里林教授虽然以主要依据对所适用的规范性文件的范围作了限定,但就处理方式而言,其仍然主张规范性文件不予适用,可能会导致行政行为直接被否决。因此这实际上就是对“直接处理”方式的肯定(因为所谓依据就是指以规范性文件作为行政行为主要依据的情形)。

这一处理方式的理论依据在于,部分学者认为,我国《行政诉讼法》第七十条第二款规定的“适用法律、法规错误”应当作宽泛解释,不仅包括适用法律、法规错误,还包括适用规章、规范性文件错误。[85]而“适用法律、法规错误”的情形之一就是应当适用上位法却适用了下位法。[86]因此,应当适用法律、法规或者规章,却适用了与之相抵触的规范性文件,也是适用法律、法规错误。[87]既然行政行为存在适用法律、法规错误的情形,而该情形又是撤销判决的理由之一,法院当然可以直接对行政行为作出裁判,而无须再根据上位法进行审查。

(二)实务探索

与理论分歧形成反差的是,实务中对此问题的处理却出奇地一致。经检索发现,自规范性文件附带审查制度实施以来,一共在9个案例中,法院对规范性文件作出了不予适用的结论。在这9个案例中,法院都采取了“直接处理”的方式,在排除规范性文件适用的同时,法院即对被诉行政行为的合法性作出了认定,并径直作出了裁判(这9个案例所呈现的整体司法态度详见表1)。例如,在文亚平、田某诉长沙市望城区国土资源局土地行政征收案[88]中,法院认为:“《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《长沙市征地补偿安置条例》和《长沙市征地补偿安置办法》等法律、法规和规章及相关的规范性文件对征地补偿和安置已有明确规定,‘《望城县征地补偿安置办法》(2009年3月6日望政发〔2009〕11号)颁布之后,农嫁女户口未迁出的不予认定’的规定没有法律依据,不能作为本案的定案依据。”因此判决责令被告在本判决生效后60日内依法对原告文亚平予以补偿、安置。在本案中,规范性文件的合法性审查可以说几乎是与行政行为的合法性判断同时完成的。正是由于上位法“已有明确规定”,因此规范性文件不能作为本案的定案依据。也正是因为“上位法已有明确规定”,所以被诉行政行为是违法的。在这9个案例中,尽管法院最终作出的判决方式并不相同,但对被诉行政行为都一致选择了“直接处理”的方式,即在排除规范性文件适用的同时,否定了行政行为的合法性,进而直接对被诉行政行为作出了判决。

(三)小结

从理论上分析,在规范性文件被认定为不予适用后,对被诉行政行为有“选择适用”与“直接处理”两种路径。当前我国司法实务一致采取“直接处理”的方式。但值得探究的是,这种处理方式是合理的吗?其是否适合应对所有的规范性文件附带审查案件?如果不能,两种方式应当如何选择?更进一步的追问在于,两种处理方式仅是一种审查路径的差别,还是说会导致实体结果的不同,从而对当事人的权益产生影响?在“选择适用”方式下,是否可能出现规范性文件违法但被诉行政行为合法的结论?这些问题不仅关系到最终判决的合法性与正确性,还关系到诉讼经济原则的实现以及对行政首次判断权的尊重,在根本上涉及行政权与司法权关系的平衡。而对这些问题的准确回答,首先需要理清规范性文件合法性与行政行为合法性之间的关系。

二、规范性文件合法性与行政行为合法性之间的关系

对被诉行政行为究竟应当采取何种处理方式,涉及规范性文件合法性与行政行为合法性之间的关系(这里的行政行为是指依据该规范性文件作出的行政行为)。更具体一点,是对规范性文件违法是否会直接导致行政行为违法这一命题的判断。因为如果规范性文件违法会直接导致行政行为违法,那么法院自然可以直接否定被诉行政行为的效力。但如果规范性文件违法,依据其作出的行政行为并不当然违法,那么法院当然需要根据上位法规范对行政行为的合法性继续审查。关于这一问题,学理上鲜有讨论。仅有个别学者在相关研究中提出,规范性文件违法等于行政行为违法。[89]但问题真的如此简单吗?下文对此展开详细分析。

(一)具体审查与抽象审查区分视角下二者关系的判断

讨论规范性文件违法与依据其作出的行政行为的合法性之间的关系,首先需要明确的是规范性文件违法包括哪些情形,然后再根据不同的情形具体分析。法院可以对规范性文件的哪些违法情形进行审查,这既是审查标准的问题,也是审查范围的问题。关于这一问题,争议较大的是法院能否对规范性文件的制定权限、程序的合法性进行审查。[90]但这一争论应当说在2018年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称《行诉解释》)颁布后,已经有了答案。至少在制度与实务层面,已经不存在疑问。因为《行诉解释》第一百四十八条明确规定了规范性文件不合法包括超越权限、程序违法以及与上位法相抵触等情形。这就意味着法院不仅可以对被诉行政行为所适用的具体条款的内容合法性进行审查,还可以审查规范性文件整体在制定权限、程序上的合法性。这就表明司法对规范性文件的审查范围从具体审查延伸到了抽象审查。因为对制定权限与程序的审查并不需要以具体案件为前提,也不需要考察规范性文件的具体内容。[91]

《行诉解释》第一百四十八条第二款规定的违法情形可以概括为四种,分别为超越权限、[92]与上位法相抵触、没有上位法依据以及程序违法。[93]超越权限与程序违法是对上位法中关于规范性文件是否有效应当符合的一些制度事实规定的违反。这些规定并不设定行为模式,而是关于制定主体与制定行为的规定,如主体资格、权限范围以及程序规定。[94]由于不规定行为模式,因此对这些规定的违反并不需要考察规范性文件的具体内容。换言之,在认定规范性文件是否超越权限或者违反程序规定时,法院并不需要将该规范性文件的具体内容与上位法的具体内容进行比对。例如,教育机关制定了关于环境保护的规范性文件,这很明显属于超越权限,但是至于该规范性文件具体规定了一些什么内容,就不需要考察了。再如,上位法授权行政机关通过制定规范性文件规定“公共阵地使用权拍卖、招标的具体办法”[95],但是该机关却规定了非公共阵地使用权拍卖、招标办法,这就超越了上位法的授权范围。但至于该办法中对非公共阵地使用权拍卖究竟是如何规定的,是无须考察的。规范性文件程序违法的认定遵循同样的原理。

论述至此,我们就会发现,在根据权限标准与程序标准对规范性文件作出违法性认定时,法院并没有对规范性文件的实体内容进行审查。换言之,此时规范性文件实体内容的合法性仍然处于未知的状态。对于被诉行政行为的合法性,法院仍需根据上位法进行审查才能确定。在这种情况下,如果法院经审查后认为规范性文件在实体内容上的规定是合法、合理的,法院仍有可能采纳规范性文件的规定,认定被诉行政行为违法。更为甚者,如果规范性文件对上位法的解释是唯一正确的,即使存在超越权限或者程序违法等情形,法院也只能采纳这一解释。举例来说,假如某项规范性文件将上位法中的“机动车”解释为包括“电动摩托车”,即使该项规范性文件是超越权限或者程序违法的,法院仍有可能会认为这是对上位法的正确解释而予以认可,进而认定被诉行政行为合法,驳回原告诉讼请求。由此可见,在超越权限与程序违法两种情形中,规范性文件违法,被诉行政行为并不必然是违法的,其合法性处于一种未知的状态。而对这种未知状态,需要根据上位法的规定作出判断。

(二)多重“抵触”分类视角下二者关系的判断

除超越权限与程序违法以外,《行诉解释》规定的规范性文件违法的情形还包括与上位法相抵触和没有上位法依据两种(以下简称“抵触”和“无依据”)。对这两种情形的认定,均涉及规范性文件的具体内容。而且此时如果规范性文件被认定为违法,必然意味着规范性文件的内容与上位法的规定存在冲突。此时被诉行政行为的合法性就有可能直接受到规范性文件的影响。当然,对这一影响的确证,仍需根据这两种情形的不同内涵进行剖析。

要明确“抵触”与“无依据”的区别,首先需要明确“抵触”的概念内涵。[96]所谓“抵触”,如果将它理解为下位法与上位法之间相冲突、相违背,[97]那么它几乎就可以涵盖规范性文件违法的所有情形。在这一意义上,“无依据”也可以视为一种“抵触”。[98]但既然《行诉解释》第一百四十八条将二者并列起来,这就意味着在该条文的语境下,对抵触的理解应当作一些限定,以实现二者逻辑关系的融洽。而由于抵触的概念内涵更宽泛,因此区分的基本思路应当是首先界定“无依据”的内涵,从而明确其范围,然后将这一部分范围与上位法不一致的地方从“抵触”中抽离出来,构成一个独立的范畴,将剩下的部分划归于《行诉解释》第一百四十八条第二款第(二)项规定的与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的范围,从而实现第(二)项与(三)项逻辑上的融洽。

所谓“无依据”,根据《行诉解释》第一百四十八条第二款第(三)项的规定,是指“没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的”。所谓“没有法律、法规、规章依据”,有两种理解,一是缺乏上位法的授权基础,二是上位法对此事项没有作出规定。根据上文所述,前一种情形已经被归入超越权限的范畴,因此不能纳入“无依据”的范围。后一种情形从法律规范的结构来讲,具体可以理解为对于某项事实或者行为,并没有设定法律后果,因此也就不属于法律的调整范围。此时,如果规范性文件对其加以规定,即创设了新的权利义务,也即第(三)项后半句所说的“违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的”。

当然,如果上位法已经对某事项作了规定,有了一个完整的法律规范,规范性文件对此法律规范的构成要件与法律后果进行扩大或者限缩,从理论上来说,这也属于对权利义务的创设。但是,这种情形却不宜归入“无依据”的范围。因为此时由于上位法已经有了规定,规范性文件与上位法的规定不一致,这就构成了与上位法的抵触。而在前述情形中,由于上位法并没有相关规定,规范性文件可以说凭空创设了一项法律规范。这与对上位法扩大或者限缩而导致的权利义务的创设是完全不同的。由此可见,唯有将“无依据”解释为在没有上位法规定的情况下,完全独立地规定了一项新的法律规范;而把“抵触”解释为在有上位法规定的情形下,规范性文件的规定与上位法不一致,方能实现《行诉解释》第一百四十八条在体系上的融洽。

在完成了对“抵触”与“无依据”的界分之后,我们可以开始对两种情形下规范性文件与行政行为的关系展开分析了。这其中,“无依据”下的判断相对简单。由于在“无依据”情形中,规范性文件是在法律、法规或者规章完全没有规定之下的创设,此时行政机关如果以该规范性文件为依据作出了一个行政行为,这就显然构成一个没有任何法规范依据的行政行为。根据法律保留原则,对公民的权利义务造成影响的行政行为必须具备法规范的基础。[99]而在我国,这一基础的最低层级是规章。因此单纯以规范性文件为依据的行政行为必然是违法的。由此可见,当规范性文件被认定为“无依据”时,被诉行政行为的法律后果也是确定的——违法。

接下来是“抵触”。对“抵触”情形下规范性文件与行政行为关系的判断要相对复杂一些。“抵触”这一概念在多种语境下皆有使用,学理上并没有统一的定义。根据最高人民法院的归纳,“抵触”的常见情形有11种。[100]但这种列举式的归纳“尚未形成判断法律规范之间‘抵触’的理论标准”,[101]就规范性文件违法与被诉行政行为合法性之间关系的判断而言,难以形成有意义的参考作用。因此对二者合法性关系的认定,仍需借助其他分析工具进行剖析。

1.原则抵触与规则抵触

如果把规范性文件与法规范的关系视作上下位法的关系,那么规范性文件与上位法的抵触首先表现为原则抵触与规则抵触。“原则抵触也称间接抵触或抽象抵触,指下位法的规定内容与上位法的指导思想、基本原则和基本精神不一致。规则抵触也称直接抵触或具体抵触,就是规范之间的抵触,具体是指下位法的具体规定与上位法的具体规定不一致。”[102]

在行政法适用中,原则在很多时候以行为唯一基础的方式广泛调控着公务人员和行政机构的活动。因为“法律授予行政机构特定的权力,并指示它们依照普遍性原则来运用权力,促进特定政策目标的实现。裁量权的实践更多地受到原则而非规则的指导”[103]。换句话说,在行政法适用中,法律原则的适用空间主要集中在行政裁量部分。[104]平等原则、比例原则、信赖保护原则等行政法上的一般原则构成了裁量是否合理的主要审查标准。[105]而规范性文件是一般裁量权的行使,[106]是裁量理由的一般化,当行政行为依据某项规范性文件作出时,该一般化的裁量理由就转化为个案裁量的理由。此时如果这个一般化的裁量理由违背了法律原则,那么依据其作出的个案裁量必然也违反了法律原则。因此,王贵松教授所说的“裁量基准违背法定目的、违反法的一般原则、未考虑特殊情形等,裁量基准构成违法,遵守裁量基准的裁量决定也同样违法”这一判断在原则抵触的语境下是能够成立的。由此可见,在原则抵触中,规范性文件的违法性与行政行为的违法性是一致的。接下来,我们再分析规则抵触的情形。

2.自然内容的抵触与制度内容的抵触

袁勇博士认为,规则的内容可以分为自然内容与制度内容。“前者规定的是自然领域之物理行为、物理内容等自然内容,如《合同法》的主要规定;后者规定的是法律制度领域中的制度行为、既定规范等制度内容,如《立法法》的主体规定。”[107]自然内容的规定如N1:申请核发机动车检验合格标志的,必须提供机动车行驶证和第三者责任强制保险单;制度内容的规定如N2:任何单位不得附加提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单以外的条件;如果某项规范性文件规定N3:申请核发机动车检验合格标志的,必须提供机动车行驶证和第三者责任强制保险单并处理完毕道路交通安全违法行为和交通事故。那么在袁勇博士看来,N1与N3构成法的违反,N2与N3构成法的抵触。[108]笔者认为,袁勇博士所谓法的违反与法的抵触,在规范性文件合法性审查的语境下,实际上都可以被纳入《行诉解释》第一百四十八条第二款第(三)项规定的“抵触”范围之中,但其关于自然内容与制度内容的区分对于规范性文件与行政行为合法性的判断具有重要的指导意义。

在行政法规范中,存在着大量的制度内容规定。若规范性文件违反这些规定,依据其作出的行政行为只能被认定为违法。仍以上述条文为例,当上位法存在N2的规定时,如果某规范性文件规定N3,那么该项规范性文件就与N2构成了抵触。此时,如果行政机关根据N3要求相对人提供交通违法处理完毕的证明,该项行政行为无疑是违法的。因为该行为显然不符合上位法的规定。但当规范性文件的自然内容构成抵触时,被诉行政行为就未必一定是违法的了,仍需根据具体情况具体分析。

3.构成要件的抵触与法律后果的抵触

对自然内容抵触的分析,从法律规则的逻辑结构入手或许会更清晰一些。[109]一个完整的法律规范由构成要件与法律后果组成。如果一项规范性文件对法规范(法律、法规或者规章)中的构成要件进行了增加、限缩或者变更,均构成抵触。而且在这些情形下,依据这些规范性文件作出的行政行为都必然是违法的。因为此时,行政机关所认定的事实与法规范规定的构成要件是不一致的,因而无法完整地涵射其中,会发生法律适用或者事实认定的错误。从司法实务来看,这种类型的抵触是规范性文件违法的主要情形。根据表1所统计的9个案例,除“鑫源公司案”外,其余8个案例所涉的规范性文件都是由于与上位法规定的事实构成不一致而被法院认定为违法的。

例如,在“陈伏云案”中,法院认为,被诉复函第三条第(二)项规定的“无证驾驶、酒后驾车等行为造成本人伤亡的,不纳入工伤范围”与《工伤保险条例》相冲突,该复函的规定限缩了工伤认定的范围,从而限缩了《工伤保险条例》规定的权利,故该复函不合法。[110]在本案中,作为上位法的《工伤保险条例》已经规定了认定工伤的条件,而行政机关制定的规范性文件却增加了条件。此时如果行政机关根据规范性文件增加的条件作出不予认定工伤的决定,那么这一行政行为必然是违法的,因为它不符合上位法的规定。

但如果规则的抵触发生在法律后果部分,结果可能就不一样了。例如当法律规定“在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具,不听劝阻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”[111]时,如果某规范性文件规定“在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具,不听劝阻的,处五日以下拘留”,这一条款限缩了上位法规定的裁量空间,无疑构成抵触。[112]但问题是,如果此时行政机关对某一在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具的当事人作出了一个拘留3日的处罚,该行政决定是合法的还是违法的?从字面上来看,拘留3日的处罚决定既符合法律的规定,也符合规范性文件的规定。再如,法律规定对某种违法行为的罚款额度为500—1000元,规范性文件规定对这种违法行为的处罚额度为600—1000元。此时如果行政机关依据此规范性文件作出了一个罚款600元的决定,该行政行为也是既符合规范性文件又符合法律规定的。

这就导致了一种疑难情形的出现:规范性文件违法,行政决定却是符合法律规定的。更进一步的问题是,不仅这一决定是符合上位法规定的,还有可能是事实认定正确、证据充分的。也就是说,从实体内容上讲,该行政行为可能是完全合法、正确的。在航空器上违法使用器具的当事人的违法行为根据其违法情节本身就应当给予拘留3日的处罚,规范性文件将法律规定的“罚款”这一法律后果“移除”并不影响该案处理的公正性。此时法院是应当以适用法律、法规错误将该行政行为撤销,还是依据上位法继续审查拘留3日的决定是否合理呢?如果撤销,由于对该案的实体处理是正确的,行政机关完全可能再次作出一个处罚结果相同的行政行为。这就有可能导致重复诉讼,徒增诉累,浪费司法资源。如果依据上位法继续审查,又必然面临司法代为行政裁量的诘问。因为在依据规范性文件作出决定时,由于规范性文件只规定了拘留一个选项,行政机关也许并没有综合考虑当事人违法的相关情节而径直给予了拘留处罚。但根据上位法重新作出决定时,行政机关应当综合考虑案件的全部因素选择一个符合本案当事人违法程度的法律后果,从而满足过罚相当的原则。而这些因素所涉及的事实认定与法律适用只能在行政程序中完成,否则司法就替代行政了。由此可见,在这种情形中,对被诉行政行为合法性的认定与处理存在一定的困难。

以上这一理论难题是存在于法律后果抵触中的特殊情形,是构成要件部分的抵触所不具有的。因为规范性文件构成要件与上位法不一致,会导致行政行为事实认定的错误。[113]但法律后果的不一致就不一样了。因为从行政裁量的原理来讲,只要是在裁量空间内,任何一个选择都可能是合法的。这就意味着如果规范性文件限缩了上位法授予的裁量空间,行政行为仍有可能是合法的。而且这种疑难状况只会发生在规范性文件限缩裁量的情形中,如果规范性文件超越了上位法规定的裁量范围,那么依据该规范性文件作出的行政行为也必然是违法的。因为此时该行政行为构成了裁量逾越。

(三)小结

综上所述,根据《行诉解释》的规定,规范性文件存在四种违法情形:超越权限、程序违法、“抵触”、“无依据”。规范性文件与被诉行政行为的关系可以根据这四种情形划分为两种:一种是在超越权限、程序违法以及限缩裁量的抵触中,规范性文件即使违法,被诉行政行为的合法性仍处于未知的状态。此时规范性文件的违法可以称为“非终局性违法”。另一种是在其他抵触类型以及“无依据”中,规范性文件的违法会直接导致行政行为违法。此时规范性文件的违法可以称作“终局性违法”。

由上可知,规范性文件的“终局性违法”在司法处理的规则上是较为简单的。因为在这种情形下,被诉行政行为必然是违法的,法院只需要直接将其撤销或者判决履行即可。真正带来挑战的是“非终局性违法”。但从案例来看,截至目前司法机关似乎并未面临这一难题,以上9个不予适用的案例所涉及的规范性文件都是“终局性违法”(构成要件的抵触)。之所以没有出现“非终局性违法”的案例,有可能是因为还没有发生这一类型的抵触案件,也有可能是因为司法机关对这些类型的抵触尚未有清楚的认识,因而没有对这些类型的抵触作出认定;还有可能是因为司法基于对行政的尊让而故意避开了对规范性文件的抽象审查。但不管怎样,“非终局性违法”在现实中是完全可能发生的。如何处理,还需理论上作出更为清晰的回答。

三、“非终局性违法”下被诉行政行为的司法处理规则

在“非终局性违法”之下,虽然规范性文件违法,但被诉行政行为的合法性却是未知的,需要法院作出进一步的认定与处理。

这里先试举一例。《公路安全保护条例》第六十四条规定,对于车辆超过限定标准行驶的,可以处3万元以下的罚款。[114]规范性文件对这一条文进行了细化,规定了五级处罚档次,[115]其中第一档为超限重5%以上不足30%的,处200元以上500元以下罚款。第二档为超限重30%以上不足50%的,处500元以上2000元以下罚款。行政机关据此对某超限重10%的当事人作出了罚款300元的处罚。若这一规范性文件因存在超越权限或者程序违法的情形而被法院认定为不予适用,法院应当直接以规范性文件违法,被诉行政行为适用法律、法规错误为由作出撤销判决,还是应当根据《公路安全保护条例》第六十四条来审查这个罚款300元的决定是否合法?这就是“选择适用”和“直接处理”两种方式的差异。

毋庸置疑,在以上案例中,规范性已然构成了违法,而且被诉行政行为也确实适用了规范性文件,如果将适用法律、法规错误理解为包括错误地适用了规范性文件,那么此时法院当然可以以适用法律、法规错误为理由撤销该处罚决定。但问题是,该案已经存在可适用的上位法依据,且根据相对人违法的事实,对相对人的处罚有可能是合法合理的。此时如果将该处罚决定撤销,行政机关嗣后有可能依据《公路安全保护条例》第六十四条再次作出一个罚款300元的处罚决定,相对人如不服有可能再次提起诉讼。如此岂不会造成行政争讼的反复纠缠,违反诉讼经济原则?[116]

那么,法院应当根据《公路安全保护条例》第六十四条直接审查罚款300元的决定是否合法吗?毫无疑问,这个决定在形式上是合法的,因为300元处于第六十四条规定的3万元以下的幅度内。但这个处罚决定的裁量合理吗?法院如果对此进行判断岂不是在代替行政机关进行行政裁量吗?更严重的问题是,法院如果认为这个处罚决定合理,但行政机关反而认为在没有上述规范性文件的情况下,综合原告违法的相关情节,应当对原告作出更轻的处罚呢?法院此时对该处罚决定予以认可岂不是对原告造成了不利?

由此可见,无论是“选择适用”还是“直接处理”,二者似乎都面临一些理论上的障碍。笔者认为,以司法尊重行政首次判断权为原则可以有效解除疑难,实现两种处理方式的协调。

根据权力分工的原理,司法与行政被赋予了不同的职权。这种不同职能的配置在很大程度上基于功能主义的考量,即司法与行政有着各自不同的禀赋与优势。因而对于“行政机关具有功能优势的事项,属于‘行政的固有领域’的事项,就由行政机关来决定,法院无此‘功能适当性’,就应该保持谦抑、回避审查”[117]。对行政管理中公民违法行为的处罚就属于“行政的固有领域”。因为在执法资源有限的情况下,对哪些违法行为人给予处罚以及选择怎样的处罚都不仅仅是一个法律适用问题,同时也是一个政策目标的实现问题。对于后者,司法是无能为力的。[118]因此,宪法赋予行政机关执法权。即使执法权有时候可以被视为一种判断权,与司法权在一定程度上具有同质性,这种执法的判断权仍具有优先性,司法需要尊重行政机关的首次判断权。“法院不能以自己的裁量替代主管行政机关的裁量。”[119]

然而,尊重行政首次判断权并不是绝对的,如果行政机关已为判断,并且已经形成诉讼,则司法当然可以对此判断进行审查。这种审查相当于第二次法律适用。根据这一原则,如果上位法规定的是羁束行政行为,那么规范性文件即使超越权限或者程序违法,对被诉行政行为也可以选择适用上位法继续审查。因为法律、法规或者规章对行政行为已经作出了明确的规定,不存在复数效果选择的可能性。因此无论是行政过程中的法律适用还是司法过程中的法律适用,正确的答案只有一个。此时规范性文件即使因权限问题或程序问题而被认定为违法,也没有由行政机关再为一次判断的必要了。[120]因为行政机关已经进行过一次判断了,即使再为判断,也只能作出与原行政行为相同的选择。由法院在本次诉讼程序中直接选择上位法依据,对行政行为法律适用的合法性作出认定有利于避免反复诉讼、节约司法资源,同时有利于保障原告诉权的实现。例如,在“陈伏云案”中,即使增加工伤认定条件的规范性文件是由于超越权限或者程序违法而被认定为不予适用,法院仍然可以根据上位法规定直接对行政行为的合法性作出认定。因为《工伤保险条例》已经对工伤认定的条件作出了明确规定,法院只需要审查原告的申请是否符合法定条件即可。如果符合,法院作出责令行政机关重新作出行政行为的判决即可。如果不符合,法院则应当驳回原告的诉讼请求,而不宜以直接适用法律、法规错误为由撤销。

但如果是裁量行政行为,问题就要复杂一些,其难点主要在于如何判断行政机关已为判断(裁量)。表面上看,被诉行政行为已经被提起诉讼,行政行为已经完成,行政机关似乎已经进行了一次裁量,但实际上,情况可能并不如此。行政机关是否已为裁量,需要根据规范性文件在行政行为中所起的作用来进行区分。

如果规范性文件在行政行为中所起的是决定性作用,即行政裁量的唯一理由是基于规范性文件的规定,则在该行政行为中,行政机关实际上并没有进行裁量。[121]因为行政机关作出裁量决定的唯一理由是该规范性文件的规定,而没有考虑其他相关因素(即未尽到个案考虑义务)。当该规范性文件因违法而被排除适用时,该行政行为相当于没有任何理由。这就构成了裁量怠惰。根据行政裁量的原理,一般不允许行政机关在司法审查中补充裁量理由,[122]因此就需要将行政行为撤销,由行政机关在行政程序中补充裁量理由。换句话说,当规范性文件违法时,需要行政机关忽略规范性文件的规定,再为一次裁量,对第一次行政行为作出时没有考量的相关因素进行考量。但这一过程却不适合在司法程序中直接补充,因为那些没有考虑的因素涉及对新的事实的调查与认定,而这些工作的完成可能有相应的行政程序规定。例如,有些事实和意见可能需要通过听证予以确认和收集。因此,法院只能撤销该行政行为,而由行政机关在行政程序中再为一次裁量。

但是如果在行政行为中,规范性文件所起的只是参考性的作用,即行政行为的作出并不是完全基于规范性文件的规定,而是在综合考虑了案件的所有相关因素之后才作出的行政裁量决定。那么此时,即使规范性文件存在“非终局性违法”的情形,法院也应当选择适用上位法进行审查,而不宜以适用法律、法规错误为由将行政行为撤销。因为在这种情形中,行政机关已为一次实质性的裁量,同样也没有再为裁量的必要了。

这里仍以前文的“限缩裁量”为例。《治安管理处罚法》第三十四条第二款规定“在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具,不听劝阻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”,而规范性文件将这一违法行为的法律后果限缩为处5日以下拘留。如果行政机关以该规范性文件为依据对某个违法当事人作出了一个拘留处罚的决定,此时如果形成了一个诉讼并且原告提出了对该规范性文件的附带审查,很明显规范性文件因与上位法抵触而不能适用,对被诉行政行为的判决却可能因规范性文件在行政过程中的不同作用而所有差别。如果行政处罚的卷宗显示,拘留处罚的决定仅仅是基于规范性文件的规定,那么法院可以直接以裁量怠惰为由将该行政处罚撤销,让行政机关在行政过程中依据法律的规定对原告的违法事实再作一次认定,从而决定对相对人的违法行为究竟应当处以拘留还是罚款。但如果案卷显示,行政机关虽然依据了该规范性文件,但仅仅参考了该规定,拘留处罚的决定是在综合考虑案情的前提下作出的,此时法院就可以依据《治安管理处罚法》第三十四条的规定对原告的违法行为是应当处以罚款还是拘留进行判断了。因为此时尊重行政首次判断权的前提已经消灭了。

综上所述,在不同的违法情形中,规范性文件违法与被诉行政行为合法性之间呈现不同的关系(详见表2所示)。值得注意的是,对于“终局性违法”与“非终局性违法”的情形之一(裁量行为且规范性文件起决定作用),虽然司法都可以采取“直接处理”的方式,但是判决所产生的影响可能是不同的。在前者中,规范性文件的违法直接导致了被诉行政行为实体内容上的违法,因此在判决后,行政机关即使抛弃规范性文件而以上位法为依据,也不得再次作出结果相同的行政行为。而在后者中,虽然法院也是对被诉行政行为直接予以撤销或者判决履行,但由于行政行为实体内容上的合法性是未知的,理论上,行政机关仍可以根据上位法作出结果完全相同的行政行为。

四、余论

论述至此我们可以得出结论,错误地适用规范性文件(应适用法律、法规或者规章而适用了规范性文件)并不必然导致被诉行政行为违法。这就与当前学理上所主张的将适用法律、法规错误理解为适用规范性文件错误产生了冲突。[123]因为如果照此理解,适用了违法的规范性文件就必然会导致行政行为违法。[124]因此,若要调和这一冲突,必须将适用法律、法规理解为仅指适用法律、法规或者规章错误。

实际上根据依法行政的原理,适用法律、法规错误在行政诉讼法制定之初应当仅指适用狭义的法律、法规错误,因为行政行为只能以法律、法规为依据。在规章被立法法和行政诉讼法确认具有法律性质之后,规章也可成为行政行为的依据,因而也应被纳入适用法律、法规错误的范围。但是,规范性文件只是对上位法的解释或者法定裁量权如何行使的规定,这种规定并不能单独成为行政行为的依据。行政行为是否合法,仍然要以法律、法规或者规章的规定为最终的判断根据。

因此,适用规范性文件错误并不构成行政行为违法的理由,在行政行为所依据的规范性文件被确认违法而不予适用后,行政行为是否违法以及违法的理由为何,仍需根据不同情形分别作出不同的判决。在“终局性违法”中,如果是“无依据”,则被诉行政行为就属于超越职权;如果是原则抵触,通常可以以明显不当或者滥用职权为理由作出判决;如果是构成要件的抵触,法院可以以适用法律、法规错误为理由进行判决;如果是法律后果的逾越,被诉行政行为同样构成超越职权。而在“非终局性违法”中,法院应当根据上文的区分标准进行不同的处理,对于应当选择适用上位法继续审查的,应当根据审查结论之不同分别处理:如果合法则驳回原告诉讼请求;如果不合法,则可选择撤销判决、履行判决或者变更判决。对应当直接撤销让行政机关再为裁量的,则可以以明显不当(裁量怠惰)为理由撤销。[125]

由此可见,在将规范性文件从适用法律、法规错误排除出去之后,规范性文件不予适用后被诉行政行为的判决理由方能形成一个融洽的体系。

(作者单位:中国人民大学法学院)