一、法律传统与法典的民族性:“法为人而立,而非人为法而生”
立法必须顺应社会的演进，也要预测其需求，并适度超前于社会的发展。立法既不是革命性的颠覆，也不是一成不变，但立法必须尊重传统。孟德斯鸠曾生动地这样形容：“有些时候我们确有必要修改某些法律，但这种情形很少。当出现这种情况时，我们只能以颤抖的手去触碰它。”[1]这就是说，法律可以修改，但其修改应当经过深思熟虑，绝不可轻率地修正或者废除已有的法律。在《论法的精神》中，孟德斯鸠的著名论断是：人受气候、宗教、法律、施政的准则、先例、习俗、风尚等多种因素的支配，其结果是由此而形成了普遍精神。只要民族精神与整体原则不相违背，立法者就应该尊重这种民族精神。民族的习俗和风尚与他们的法律关系密切。所以，法律应当量身定做，适合于它所要适用的民族。只有在极其偶然的情况下，一个民族的法律才可能适合于另一个民族。只要民族精神与政体原则不相违背，立法者就应当尊重这种民族精神，因为“只有当我们自由自在地依照天赋秉性行事时，才能做得最好”[2]。这就是说，不可将人置于某种抽象的环境之中，不要去追求法律形而上学的完美，要从整体角度看待人性，尤其要注意到每个民族的独特性，注意气候、地理环境和种族等的影响。法律的精神是某种“特殊主义”，是尊重本民族的特性所在。这与今天所说的法的“地方性”特征是一致的。孟德斯鸠的研究也被视为政治人类学和法律人类学的肇端，具有浓厚的启蒙思想的特质。从这样的视角出发，立法者必须了解民法典所要服务的“民族的风俗、特征、政治与宗教形势”，立法者应当“评估在每一种情形下，在每一个地区中，决定公理应当多元地适用于每一个民族、由此应制定不同法律的特殊的物质上和道德上的原因”。由此可见，好的法典起草者“不是一个意识形态主义者，而是一个民族学家或者人类学家”[3]。
受这样的思想影响，波塔利斯富有哲理地告诫说：“切不可忘记的是，法为人而立，而非人为法而生；法律必须适应它所针对的人民的特征、习惯和情况……对于一个民族而言，最好的法律是最适合于该民族的法律。由此，不可能为不同的民族制定同一部法律，也不可能将所有的人民改造为同一个民族。”[4]可见，法典化必须基于“民族的风俗、人情和条件”而进行，以使法典在未来成为“理性的典章”[5]。显然，我们从波塔利斯身上可看见孟德斯鸠主张的历史相对主义的痕迹，所以，他认为，“有必要保留一切没有必要废除的东西，法律应当珍惜习俗，如果这些习俗不是陋习的话……只有在最糟糕的革新是没有革新的时候，才必须要变革”[6]。此点与历史法学派有共通之处，二者均强调法律形成的历史维度。但是，与萨维尼所不同的是，波塔利斯强调立法者的介入，在有必要改革的时候，他仍然认为立法必须进行必要的变革。这种意志主义哲学显然比历史法学派更为积极。正是由于对传统的尊重和对立法连续性的考虑，法国民法典的起草人在民法典中广泛保留了以前的习惯法的内容。
作为对传统的尊重的表现，法国民法典“实现了成文法与习惯法的折中（transaction），在所有可能的场合去协调它们的规则”[7]。这种折中和协调具体表现为：法国民法典中的合同制度、债法制度、所有权与物权制度几乎都是源于罗马法；而家庭法、继承法主要沿袭了原来的本土习惯法。做出此种选择的原因在于，起草人认为本土的习惯法与外来的罗马法之间更多的是补充关系而非竞争关系，前者适用于那些与各民族独特的风俗和习惯有密切关联的领域，而后者则适用于应由普适性原则和永恒的理性来调整的领域。正因为如此，有法律史学者形象地指出，“尽管按照起草者关于民法典结构的思路，民法典被分为三编；实际上，民法典只应该被分为两编，反映出自然法和实定法的并立”[8]，以分别对应于成文法和习惯法两个部分。
对自身传统的尊重及强调立法的民族性，对于我国当前的民法典制定工作，同样具有很强的启示意义。我国的立法者和学者一致认为，我们应起草一部具有中国特色，可以与法国民法典、德国民法典等伟大法典相媲美的中国民法典。“民法典必须体现民族精神和民族文化……因为只有最民族化的民法典才是最有生命力的民法典。”[9]由此，中国的民法典必然反映出中华民族的民族性，继承优良的中国法律传统，而决不能是外国民法典的简单翻版，中国民法典的制定过程中必然要求对中国民法传统进行总结、提炼和传承。
遗憾的是，我国很多民法学者存在这样一种误解甚至偏见：中国不存在自身的民法传统[10]；对于今天的民法典编纂来说，在传统中国的法律文化中没有可资借鉴的资源。理由在于：根据韦伯的理性理论，礼法合一的传统中国法律显然不是形式理性的法律；然而，作为法典化工程最终目标的民法典，无疑是形式理性的最高成就，法典法体系具有高度的恒常性和可预见性。因此，民法法典化的使命与性质，决定了其不可能取法于中国法律传统。这些误解和偏见的错误之处在于：一方面，传统中国法律文化中存在大量的民法资源，如物权制度、契约制度、家庭和继承法等，其中的部分制度甚至具有很强的现代性气息；另一方面，传统中国法律其实超越了形式理性、实质理性的区分，法律史的研究揭示出传统中国法律同样具有很明显的形式主义理性，是恒常和可以预期的。[11]
正是由于上述误解和偏见的存在，尊重和发扬传统的原则在我国立法中并不容易得到真正贯彻，典权制度作为中国传统民法“土生土长”的一项他物权制度——典权，体现了传统中国法律文化的优秀价值观。一方面，它符合中国人不变卖祖产的传统孝道观念，在保留不动产所有权的前提下去获得融资；另一方面，回赎和绝卖制度赋予债务人以选择权，而找贴则为债权人设定了返还差价的义务。这些都是传统中国文化中济贫扶弱等社会正义观的体现。因此，典权制度是中国传统法律文化的珍贵遗产，应该加以继承和发扬。2017年党的十九大报告指出：“深入挖掘中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范，结合时代要求继承创新，让中华文化展现出永久魅力和时代风采。”为此，“要推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”。民法典编纂过程中应该贯彻这些要求。而尤为重要的是，典权在今天的中国具有实际效用：一方面，考虑到广大农村地区农民融资手段极其有限，典权制度可以让农民以其所有的农村房屋来获得融资；而在强调农地流转的当下，典权完全可以成为农地流转的一种新形式，实现“旧瓶装新酒”。另一方面，《物权法》和《民法总则》都采取了几乎最为严苛的物权法定原则，只承认法律可以创设新的物权（从法律解释的角度来说，这排除了行政法规、司法解释以及判例、习惯法等其他法源创设新的物权种类的可能性）；在这样的背景下，法律就应该提供尽可能多的制度供给，供当事人选择。因此，典权无疑应当成为法律所规定的物权制度之一。
此外，我国民法历史上还有许多其他有价值的制度，值得我们今天研究和借鉴。例如，农村土地经营权流转是当下深化农村改革的一项重要内容，党中央近年来提出所有权、承包权、经营权三权分置的思路。其实，就这一问题对中国历史上的土地租佃关系进行研究，是十分必要和有益的。中国历史上的“田面权（田皮权）”与“田底权（田骨权）”分离所形成的双层所有权结构、“赔田”契约等，是我们今天研究农地流转问题很好的历史素材。根据法律史研究，田面权人对土地拥有占有、使用、收益的权利，这些权利是支配性和排他性的，甚至他还享有部分处分权，可以转让、出租或抵押其田面权；而且田面权人对土地的权利是牢固的和独立的，在其欠缴租金时田底权人只能催租而无权要求撤田，同时田底权人催租不得妨害田面权人对农田的利用。[12]这种双重所有权的构造允许一田两主，每个人的权利都可以使用、处分、收益和继承。这与西方语境中的用益权（永佃权）其实并不完全相同。这些我国所独有的传统民法制度，理应成为今天我们编纂民法典的宝贵历史资源。
注释
[1]Charles-Louis Montesquieu，Lettres persanes，Paris：Le Livre de Poche，2006，p. 129.
[2][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，上卷，367页，北京，商务印书馆，2014。
[3]François Ewald，“Rapport philosophique：une politique du droit”，in Livre du Bicentenaire，Paris：Dalloz，2004，p. 87.
[4]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 23.
[5]Bruno Oppetit，Essai sur la codification，Paris：PUF，1998，pp. 23，62.
[6]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，pp. 17，20，42.
[7]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，pp. 17，20，42.
[8]Antonio Gambaro，Rodolfo Sacco& Louis Vogel，Le droit de l'Occident et d'ailleurs，Paris：LGD，2011，p. 18.
[9][美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》，卷3，45页，北京，法律出版社，2014。
[10]参见[美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》，卷3，45页，北京，法律出版社，2014；[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，1138页，北京，法律出版社，2014。
[11]参见李秀清、何勤华：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，181-185页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[12]参见田韶华：《婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护——兼评<婚姻法司法解释（三）>中的涉房条款》，载《法学》，2011（12），166页。