四、法典的行文风格与实用性:“区分法学和立法是明智的”
法典化的主要目标之一应该是法律的简化。法典应在一个内在一致的整体中规定简单的规范，而不是树立起一个理论建构。法国民法典的四名起草人均为法律实务家（律师），他们对于法典的学理化倾向保持了警惕。波塔利斯在1800年所起草的民法典草案“序编”曾规定，“法律做出命令、许可或禁止”，以区别于法学理论。波塔利斯对此解释说，“我们认为，区分法学和立法是明智的……一切定义、教育、学说等，都属于法律科学的范畴；一切严格意义上的命令，都属于法律的范畴”[1]。正是基于对立法和学理的区分，1800年法国民法典草案“序编”曾规定：“立法的第一效果是终结一切理论推演，就其所规定的事项提供确定性。”
强调法典的实用性的原因在于，法典的立法风格必须适应它所服务的人民，因为法典的宗旨是保障法律安全。因此，法典结构和法典措辞的清晰性是法学家和普通人共同的信念，法典不可仅能为法学家所理解。民法典的用语应当简单和通俗易懂，具有确定性、简洁性和清晰性。就此而言，我们仍然有必要回到孟德斯鸠在《论法的精神》中对立法者的谆谆教导：“法律的文风应该简约……法律的文风应该朴实，平铺直叙永远比拐弯抹角好……法律的用词要做到让所有的人都理解为相同的概念……法律不能让人难以捉摸，而应该能为普通人所理解。法律不是高深的逻辑艺术，而是一位良家父的简单道理。”[2]这就是说，法典中必须区分“那些有可能和必要向一切人解释清楚的东西和那些必须使用严谨用语的东西”。法律措辞“是某种特殊语言的独特应用”，它要使“公民和法学家喜欢最为平实和最为丰富的法律思想”[3]。这无疑是受笛卡儿理性主义哲学的影响。
正是基于这样的考虑，法国民法典在用语上具有哲学般的简洁、精炼、平实易懂的特点。惹尼认为，这是1804年法国民法典在立法技术上最富有成就的特点，是法典的人文主义的最典型特征。著名作家司汤达就高度赞扬法国民法典是“艺术、辞辩和法律之母”[4]。茨威格特和科茨在进行了细致的比较分析后指出：“从文风和措辞来看，法国民法典是一部杰作。民法典由于其清晰和易于铭记的规定、没有交叉引用和俚语，常常被人所称颂，这些都极大地促成了民法典在法国深受民众欢迎。据说司汤达每天阅读民法典，以锤炼其文风；保罗·瓦莱里称民法典是法国文学中最伟大的作品。而相比之下，德国民法典晦涩枯燥和充满教义色彩的用语风格，就要逊色得多了。”他们并列举了数例，譬如“契约应当信守”（pacta sunt servanda）这一普遍性原则，在法国民法典中是著名的第1134条（“依法成立的契约，在当事人之间具有相当于法律的效力”），而在德国民法典中则是第241条（“由于债权人—债务人关系的存在……债权人有权要求债务人履行”），这里，“债权人—债务人关系”和“履行”显然是典型的教科书式表述。[5]
此外，法典及其措辞的科学精神，与其对真理和数学般的精确性的追求相适应。但是，这一命题的背后，其实是对法官自由裁量权的限制，这显然不利于法典生命力的延续。因此，对于关注点不是“真理”而是“正义”的法典解释者来说，法律的科学精神应逐渐消退和让位于法典的实用性。正因为如此，为保持法律的实用性，在普通法系中，“法律作为一个学科，从来没有取得科学的地位，它始终操之于法官和实务家之手”，因为具有高度科学精神的法典会导致“教义学式简约主义”（réductionnisme dogmatique），损及法律的复杂性。[6]
波塔利斯关于法典风格的思想，具有很强的现代性气息，在今天仍然值得我们思考和借鉴，因为法典用语的风格，直接关乎法律安全。如今，所谓法律安全，通常认为包含三个要素：（1）可达性，指各类法律渊源易于为法律主体所获得；（2）易懂性，指法律条文清晰和逻辑一致，不存在矛盾、抵触或者过分复杂的情况；（3）稳定性，指法律本身必须是可预期的，法律不得发生过分频繁的变动，保护法律主体对法律条文的合法信赖。其中，法律规范的清晰易懂，是极为重要的要素，是确保法律主体理解法律和适用法律的前提。
在我国，立法起草的格局从过去的“行政主导、部门立法”发展为今天的“立法主导、学者参与”，无疑是一个很大的进步。因为学者本身没有任何部门或者行业利益，立场超然和独立，所以学者们所起草的规则也更为公正和客观，没有利益上的倾向性。但是，必须看到，“学者立法”也有其局限：受制于其所长期从事的教学和研究职业，学者在立法时往往具有过分的理论偏好和教义学色彩，容易将法学理论与立法相混淆。我国许多立法的起草，都十分强调科学性和体系性，而这常常导致立法措辞对普通民众来说晦涩难懂。例如，《物权法》中同时存在“不发生效力”（第9条）、“不发生物权效力”（第20条、第31条）、“不影响合同效力”（第15条）等不同的表述，这些表述相互的差别，对于一般公众显然难于理解。再如，许多民事立法中大量使用“法律另有规定的”这一提法，而对此的处理立法不尽相同。以《物权法》为例，有14个条文中存在“法律另有规定的”的提法，但是，《物权法》有时候规定“法律另有规定的，依照其规定”（《物权法》中有4处，《侵权责任法》第5条和第29条也是采用这一措辞），有时候却又规定“法律另有规定的除外”（《物权法》中有10处），这两种表述究竟有何区别？从效果来看，它们都是说明如特别法有例外规定的，应优先于作为普通法的《物权法》而适用。立法有意采取不同的措辞，是否意味着前者中特别法已经存在，而后者中的特别法尚未出现？这样的差别化表述意义何在，令人费解。
而同样令人费解的是《侵权责任法》第11条和第12条的表述，因为它们的前半段的措辞完全相同——均针对“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的情形。法学学者自然清楚立法者的本意：两个条文都针对所谓的“无意思联络的数人侵权”，第11条针对的是“分别实施，单独造成”全部损害的情形（累积因果关系），法律后果是承担连带责任；而第12条则针对“分别实施，结合造成”全部损害的情形（共同因果关系），后果是承担按份责任。但是，立法条文在表述上给普通人造成困惑。针对两条所共同规范的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”这一情形，第12条进一步区分为两种情况：“能够确定责任大小的”和“难以确定责任大小的”。对于没有法学背景的普通人来说，从形式逻辑的角度看，这已经涵盖了所有的情况：因为某一具体案件，要么属于能够确定行为人责任大小的，要么属于不能确定行为人责任大小的。然而，第11条却列出了“第三种情形”，这就是“每个人的侵权行为都足以造成全部损害的”。立法如此行文，至少在形式上与逻辑不合，对于普通人来说十分费解。
这样的例子还有《合同法》第53条的规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。这就是说，在这两种情形下，免责条款无效。而其第40条又规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”此条中“或者”的措辞表明，除第52、53条之外，“免除一方……责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”格式条款，同属无效。然而，起草方所提供的“免除其责任”的格式条款，正是免责条款。上述第40条后半句的表述所传递出的意思显然让人生疑：该条字面的意思，似乎是免除“提供格式条款一方……责任”的免责条款一概无效。但是，经由双方事先同意的免责条款，如不属于第52、53条的情形，原则上应认定为有效。免责条款在原则上应当有效，充分体现出合同法可以预先分配风险的特殊功能，也正是合同法与侵权法的最为根本的区别。显然，立法所要禁止的，只是那些不公平和不合理的免责条款。因此笼统地宣告免责条款无效，既违反了合同自由原则，也与第53条的本意不符。可见，第40条后半句的表述显然不妥。就此而言，2013年修订后的《消费者权益保护法》显然就更为严谨和周延。该法第26条第2款规定，经营者不得以格式条款“做出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”。这里明确将无效的免责条款限定为“不合理、不公平”的免责条款。
立法措辞的模糊让人困惑，还有其他的实例。譬如，《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”。此条中，第一个“或者”（以黑体标明）这一选择关系连词的使用令人困惑：在向无权处分人请求损害赔偿与要求受让人返还原物之间，并非选择关系、权利人只能择一行使，而应为并列关系，允许权利人同时主张，因为处分人明知遗失物为他人所有仍然转让，其主观上显然为恶意，应承担赔偿责任。[7]也就是说，所有人在要求无权处分人赔偿损害的同时可以要求受让人返还原物。
可见，诚如波塔利斯在两个多世纪以前所考虑到的，对法典“科学性”的过分追求，往往以损及法典本身的实用性为代价，阻碍法律主体对法典的理解和适用，从而最终损害法典的生命力。今天，我们从波塔利斯的思想中需要特别汲取的是，比起法典的科学性来说，法典的实用性是更为重要的价值，实用性的强弱对于民法典在未来的生命力有重要影响。为此，在我国制定民法典的过程中，我们特别需要在更大的程度上考虑普通民众对法律行文表述的理解和接受程度。就此而言，值得注意的是，2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式……拓宽公民有序参与立法途径”。根据这一要求，未来在立法起草者的组成中，建议吸收更多的法官和律师等法律实务人员，以保证法典在未来的实用性、易懂性和可操作性。
注释
[1]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 100.
[2][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，下卷，693-695页，北京，商务印书馆，2014。
[3]Stéphane Guy，“La codification：une utopie？”，in Revue française de droit constitutionnel，Paris：PUF，1996（26），p. 308.
[4]Frédéric Audren& Jean-Louis Halpérin，La culture juridique française，entre mythes et réa lités，XIXe-XXe siècle，Paris：CNRS Editions，2013，p. 290.
[5]K. Zweigert& H. Kötz，An Introduction to Comparative Law，translated by Tony Weir，Oxford，1998，pp. 91-92.
[6]Geoffrey Samuel，“L'esprit de non-codification：le Common Law face au Code Napoléon”，in Droits，Paris：PUF，2005（41），p. 137.
[7]参见鲁叔媛：《我国遗失物拾得制度之完善》，载《政治与法律》，2009（9），85页。