第二节 医疗损害赔偿立法与司法规制

一、《侵权责任法》对医疗过错的认定作出原则性规定

对于前节所列举的医疗损害诉讼难题中的医疗过错的认定，《侵权责任法》已经做出了原则性规定。而对于其他疑难问题则鲜有涉及，以至于医疗纠纷民事诉讼在实务上仍然举步维艰，医疗纠纷案件的处理仍然陷入僵局。

《侵权责任法》第57条对医疗过错的认定做了原则性规定，即考察医疗机构及其医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。医疗机构及其医务人员尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，视为医疗行为没有过错；医疗机构及其医务人员没有尽到或者部分尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，均视为医疗行为存在过错。不过，这仍然是一种抽象而概括的表述，令医患双方及审案的法官无法把握。尤其是如何来理解法条中“当时”的含义，是准确把握是否存在医疗过错的关键。但是，应该如何来把握“当时”，立法中没有任何的解释。从字面意思来看，“当时”是一个时间概念，但是如果仅作时间概念理解，医疗水平没有地域差别的话，在我国这样的一个医疗资源配置不均衡的国家中，医疗机构的医疗水平差别很大，对有的医疗机构极其不公平，这样处理医疗纠纷也极为不利。有学者提出该概念本身包含了“地域”的含义。但是，即便是从“地域”上来理解，在一个具体的行政区划范围内，医疗机构的医疗能力还是有高低之分。

相比较之下，《侵权责任法》草案曾经规定的“国家标准”+“差别标准”，是一种客观、科学而实事求是的做法。例如，第二次审议稿第57条第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”这样的规定是完全正确的，但是在审议时删掉了医疗水平差别对待的内容，理由是对于医务人员诊疗义务的判断，只能考虑时代整体医学水平的因素，而不能考虑医疗机构及医务人员个人的因素，否则便成为学艺不精的医师推脱责任的理由。^[43]这种看法是错误的，不能为了避免出现医疗机构及其医务人员推卸责任之词而不顾立法的科学性。相反，我们在一些学者的著述中，对这一问题的表述则多强调要考虑“时间、地域、医疗机构资质、医务人员资质”^[44]。

另外，关于过错推定，虽然《侵权责任法》一改《民事证据规定》第4条第1款第8项“一刀切”式的举证责任倒置的要求，提出了实施过错推定的前置条件——由患方完成适用过错推定的条件的举证，但是《侵权责任法》第58条规定的三种适用过错推定的条件在实践中也具有难以操作的风险。

因此，《侵权责任法》在立法中所做的医疗过错的认定基本原则，仅仅是在立法层面上确定了一个高度抽象概括但难以把握的概念，在实践操作中还需要具体的指导精神。而对于前节列举的医疗损害诉讼的其他疑难问题，在《侵权责任法》中甚至连概念都没有提及。在这样的背景之下，对《侵权责任法》相关内容，尤其是第7章的内容做出解释就非常必要。

二、《侵权责任法》相关司法解释

目前，正式对《侵权责任法》做出司法解释的规范性文件仅有2010年6月30日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》和2017年12月13日最高人民法院发布的《医疗损害司法解释》以及最高人民法院研究室负责人针对该司法解释的答记者问。但是该《侵权法适用通知》仅4条内容，涉及内容主要还是法律的溯及力问题，对医疗鉴定和被扶养人生活费有指引性规定，对《侵权责任法》规定中不明确的法律问题鲜有涉及，对《侵权责任法》适用于司法实践帮助甚微。最高人民法院《医疗损害责任纠纷司法解释》则是在总结多年医疗损害赔偿案件的基础上，对医疗损害赔偿案件审理中遇到的部分具体问题作出了司法解释，为今后我国各级人民法院审理医疗损害赔偿案件制定的统一的规范。

不过，从《侵权法适用通知》第2条规定来看，已经将《侵权责任法》第16条规定的赔偿项目问题作了处理。《侵权责任法》第16条将赔偿项目规定为三个方面：第一个方面，受害人因侵权所遭受的实际损失，包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；第二个方面，受害人因被侵权伤害造成残废的，除了应当赔偿第一个方面所应给予的经济赔偿外，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；第三个方面，受害人因被侵权而死亡的，除了应当赔偿第一个方面所应给予的经济赔偿外，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。这些具体赔偿项目应该怎么计算，是《侵权责任法》在司法实践中适用的关键。尤其是医疗损害赔偿，因为《条例》第50条规定了一个赔偿标准，这个赔偿标准是否适用于《侵权责任法》，这显然是《侵权责任法》实施后，医疗纠纷处理中最为引人瞩目的问题。实际上，在《侵权责任法》立法讨论之际，就有人呼吁要将赔偿标准统一。而且《侵权责任法》立法的初衷，也有变法律适用由二元向一元回归的想法。因此，在《侵权责任法》由立法机关通过之后，网上就有人提出来，《侵权责任法》实施后，《条例》将会自动失效。无论是从法制统一的观点，还是《条例》失效的观点来看，主要是针对《条例》第50条所确定的赔偿标准。因此，《侵权责任法》实施后，最高人民法院必然要出台适应《侵权责任法》的赔偿标准的司法解释。而最高人民法院于2004年5月1日实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经确立了一个人身损害赔偿项目的计算标准。那么，最高人民法院是沿用这个标准还是会制定新的标准呢？从最高人民法院2010年6月30日《侵权法适用通知》的内容来看，对“被扶养人生活费”做了技术性处理，分别纳入到“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”之中，这样就将《人身损害赔偿解释》的内容与《侵权责任法》保持一致，没有必要再做新的司法解释了。因此，《人身损害赔偿解释》也就成了《侵权责任法》的司法解释之一，《人身损害赔偿解释》所确定的赔偿标准，可以适用于《侵权责任法》。

不仅如此，《侵权责任法》第22条还确定了精神损失赔偿的基本原则。那么精神损失赔偿的费用如何计算，也是《侵权责任法》实施中的一个重要问题。在此之前，《条例》第50条也确定了精神损失赔偿费计算的标准。即按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。而最高人民法院于2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对《民法通则》涉及人身侵权造成受害人残废、死亡给予精神赔偿做了原则性规定，因此，《精神损害赔偿解释》也就成了《侵权责任法》的司法解释之一，《精神损害赔偿解释》对精神损失赔偿的规定，可以适用于《侵权责任法》。不过，《精神损害赔偿解释》第10条第1款规定了精神损害的赔偿数额确定的考虑因素，这是计算精神损失赔偿费用的核心内容。第10条第2款又规定，“法律、行政法规对于残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”显然，这里所讲的残疾赔偿金、死亡赔偿金是《精神损害赔偿解释》第9条所列举的精神损害抚慰金包括的具体方式，而不是《侵权责任法》第16条所规定的具有物质损失赔偿性质的残疾赔偿金、死亡赔偿金，二者的内涵不同。根据《精神损害赔偿解释》第10条第2款的规定，《条例》属于国务院的行政法规，因此，《条例》第50条第11项所确定的精神损害赔偿金的计算方法，仍然适用于《侵权责任法》第7章医疗损害赔偿。

三、部分地方针对《侵权责任法》出台了司法审判指导文件

尽管地方法院没有司法解释权，但是由于我国的司法资源分配极不平衡，地方各级法院审判人员的素质水平参差不齐，因此，我国地方法院在长期的审判实践过程中已经形成了一个惯例，即根据各地的具体情况，针对法律规定不具体、司法解释也不甚明确的问题制定统一意见。这些司法审判指导文件虽然对当地各级法院没有强制约束力，但由于它是因地制宜制定出来的，且可以弥补审判人员对审判实践中的问题把握不准的缺陷，因此在当地具有很高的审判适用的效果。

医疗损害赔偿之诉在我国民事审判工作中是最为复杂疑难的诉讼之一。因此，早在《侵权责任法》出台之前，针对医疗损害赔偿案件的处理，在如何选择适用《条例》与《民法通则》上，各地方法院就出台了司法审判指导文件。几乎各省、自治区、直辖市都有这样的文件，很多地市也出台了这样的文件，甚至很多市辖区、县也出台了这样的文件。不过，这些文件主要是针对《条例》与《民法通则》而制定的，在《侵权责任法》出台之后，由于该法对医疗损害赔偿案件有新的规定，因此，一般而言这些司法指导文件不能再适用。在这种情况下，一些地方法院或者针对之前出台的司法指导文件进行修订，或者出台新的司法指导文件，以弥补在司法解释出台之前当地审判难以把握《侵权责任法》中具体问题的情况。