第四节 医疗损害责任纠纷司法解释尚未解决的问题
本次司法解释虽然对很多医疗损害诉讼案件司法实践急需明确的事项作出了规定，解决了医疗损害诉讼案件审理中的一些疑难复杂问题，但是该司法解释仍然有一些重要事项没有涉及，且该司法解释也有一些缺陷，存在一些问题。
一、医疗鉴定二元化没有进一步明确
长期以来，我国医疗损害技术鉴定采用二元化模式，即从事涉及医疗专门性问题的技术鉴定机构，既有医学会医疗事故技术鉴定办公室开展的医疗事故技术鉴定，也有社会法医鉴定机构开展的法医学医疗问题鉴定。法医学医疗问题鉴定是一种具有中国特色的医疗鉴定渠道，是在中国现阶段信任危机的产物。在2002年9月1日以前的“医疗事故技术鉴定委员会”鉴定的年代，将医疗事故技术鉴定说成是老子给儿子鉴定；在2002年9月1日以后的“医学会医疗事故技术鉴定办公室”鉴定的年代，将医学会的医疗事故技术鉴定说成是“叔叔给侄儿鉴定”。总之一句话，自家人给自家人鉴定，自家人总会照顾、偏袒自家人，鉴定缺乏公正性。在这样的背景下，法医鉴定机构开始涉足医疗鉴定。并且在《侵权责任法》实施之后直到今天，还有可能一枝独秀，独揽医疗损害赔偿诉讼的技术鉴定。而医学会的鉴定正在逐步被边缘化。
医疗损害鉴定二元化的模式导致司法实践中的问题在于，两种鉴定的鉴定人不一样（一个是临床专家，一个是法医），鉴定方法不一样、鉴定程序不一样，鉴定所依据的标准不一样，最终导致鉴定意见的表达和内容不一样，如果在诉讼中存在两次或者两次以上的鉴定，鉴定意见的内容又各不相同，那么法官在审理案件时到底采信哪一份鉴定意见作为认定案件事实的依据呢？由于医疗损害诉讼是专业性诉讼，法官在认定案件事实方面必须得依赖鉴定意见，鉴定意见在医疗损害诉讼中是非常重要的诉讼证据，其定性和定量认定医疗过错和因果关系的内容对案件裁判具有决定性的作用。同一案件不同审级的法院采纳了不同鉴定主体做出的鉴定意见，法官对案件事实的认定不同，责任的判定不同，最终导致不同的裁判结果，给诉讼裁判带来很大的不确定性，既有损司法的权威，也不利于医疗纠纷的预防与化解。
按照《侵权责任法》的规定，构成医疗事故已不再是医疗损害侵权责任的构成要件，那么在医疗损害侵权责任案件中，医疗事故技术鉴定也不再是必经程序。而与《侵权责任法》相呼应，医疗损害专门性问题的鉴定重点主要是医疗行为是否违反诊疗规范；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在损害结果中的责任比例等。不过，对这些问题进行鉴定是医疗事故技术鉴定的基础和前提，即开展医疗事故技术鉴定，首先应当先明确医疗行为是否存在过错、患者是否遭受了疾病治疗之外的损害、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及因果关系的大小等。[53]在此基本事实搞清楚的基础上，鉴定人进一步依据规范文件，确定是否构成医疗事故以及事故的等级、责任程度等。从这个角度来看，医疗事故技术鉴定与医疗损害技术鉴定并不矛盾，我们这里所讲的医疗损害鉴定的二元化，并非此含义，而是指鉴定主体二元化——医学会医疗事故技术鉴定办公室、法医学鉴定机构。
比较医学会的医疗鉴定和法医鉴定机构的鉴定，我们会发现二者各有优缺点。医学会所组织的技术鉴定虽然存在鉴定专家不署名、不出庭等问题，但社会各界普遍反映，医学会的医疗事故技术鉴定有专业性、科学性、客观性的特点，且收费相对低廉。因此，最高人民法院的《侵权法适用通知》第3条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。据最高人民法院民一庭的法官介绍，本条规定中的“国家有关部门的规定”的意思就是指国务院、卫生部关于医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定的有关规定。
鉴定意见的本质是科学证据，是拥有科学理论知识的专家运用其掌握的知识、理论和经验对医疗损害诉讼案件中的专门性问题所做的分析、解释和说明，从这个角度说，鉴定意见质量保证的首要条件便是实施鉴定的专家身份。医疗鉴定实际上是一种经验性评价，鉴定者是否具有相应临床专科的知识和经验非常重要。因此，在医疗鉴定实务中有“同行评议”的要求。至于“同行”是否能够客观、公正地实施“评议”，可以通过制度设计来保障。
本次司法解释在鉴定主体方面规定模糊，在第9条仅规定了鉴定人的遴选，甚至没有涉及鉴定机构，虽然该条第3款规定了鉴定人的资格要求，且在最高人民法院研究室负责人答记者问中有所指向，但是仍然语义不明，医疗鉴定二元化的模式仍将长期存在。
二、鉴定人资格不明
鉴定意见是重要的法定诉讼证据之一，在医疗损害赔偿案件中尤其重要。医疗损害赔偿案件中的专门性问题如果没有相应的鉴定意见支持，法官所做出裁判缺乏说服力。我国《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。民事诉讼法规定做出鉴定的鉴定人应当具备资格。但是何为诉讼法上所称的资格呢？所谓资格，一般认为是为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件，或者是从事某种活动时间长短所形成的身份。资格与资质不同，资格，通俗的说是指该个体有没有做过，知不知道这一工作的流程，有没有经验。所谓资质，则是指该个体懂得其中的理论，知道更高明的办法，但你不一定做过。说明资质最好的证明就是相关的证书、高学历等。显然，资格更多是从实践层面考察一个人从事某事的胜任能力，资质则是考察一个人的形式要件，外在的证明文件。我国《民事诉讼法》第76条选择使用了“资格”一词，当然是强调能够胜任相关专门性问题鉴定的能力。事实上，外在的鉴定资质证明文件，目前仅有法医学鉴定、物证鉴定、声像资料鉴定的传统三大类鉴定颁发了司法鉴定资格证明，其他领域并没有相关行政管理部门颁发类似的证明文件，由于鉴定的种类繁多，需要鉴定的专门性问题包罗万象，颁发鉴定资格证明也是不可能的事情。
在医疗损害专门性问题的鉴定方面，虽然《医疗损害司法解释》第11条规定了7类问题，但这仅仅是医疗损害专门性问题的形式上的类型化，从争议的医疗行为实质内容来看，则涉及庞大的临床医学专业。根据《中华人民共和国学科分类与代码简表》（国家标准GBT 13745-2009），临床医学（学科代码320）属于一级学科，以下又分为22个二级学科，三级学科则不计其数，且随着医学科学技术的进步和发展，不断有新兴的医学学科出现，目前医学界甚至划分出来四级学科。学科之间的技术隔阂明显，而且从实践角度看，即便某人长期从事某学科的专业工作，但是没有从事过某种具体的技术，其实他对该技术的实质内容并不了解，也难以评价他人实施该技术的情况。因此，从鉴定的角度来看，具有鉴定资格的人，应当是长期从事该专业领域工作，熟悉该专业的理论、知识和技术，并掌握了该专业工作的技能，拥有该专业技术工作丰富经验的人。而不能仅仅停留在拥有鉴定资格证明、教育学历证书层面，因此，是否需要经过司法行政部门批准或者授权并不重要。
这次的司法解释在第9条第3款的规定虽然较《民事诉讼法》第76条的规定进了一步，不再简单地将鉴定人规定为具有鉴定的资格，而是规定为“具备相应鉴定能力、符合鉴定要求”，并且在最高人民法院研究室负责人答记者问时强调，“涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求。”[54]但是仍然没有将实施医疗损害专门性问题鉴定的专家资格讲清楚，答记者问中仍然表述为“资质”，并且什么是法医学专门性问题，什么是医学方面的专门性问题，是医疗损害鉴定二元化产生的根源。在司法行政管理部门看来，法医临床学包括了“医疗行为是否存在过错、是否存在因果关系”等内容。如果这样理解，对医疗损害专门性问题的鉴定就应当具有法医临床学鉴定资质了。这显然违背鉴定的基本理论，也违背民事诉讼法的相关规定。遗憾的是，对于医疗损害鉴定资格问题，本次司法解释没有进一步作出明确规定。
目前希望医学会鉴定和社会法医鉴定两种模式合二为一的呼声很高，但由于两类鉴定的体制不同、鉴定机构设立的目的不同、收费标准不同等，要让二者真正完全合并基本上不可能，充其量只能是一定程度的相互渗透。比如，医学会的鉴定邀请法医参加，法医鉴定要求临床专家参加。其实，关于医疗损害鉴定的专家资格，可以借鉴日本的做法。从2001年开始，由日本医学会各专业分会推荐建立全国性的临床医学专家库，然后提供给日本最高裁判所“医事关系诉讼委员会”，各地方法院“医疗诉讼集中部”在审理医疗纠纷案件时需要临床医学专家鉴定的，从该专家名录中遴选专家实施鉴定。[55]在将医疗鉴定二元化合二为一的呼声之下，正在制定的《医疗纠纷预防与处理条例》也正在构建新型的医疗鉴定模式。目前中华医学会正在组建全国性的医疗鉴定专家库，如果该专家库建立起来之后，可以供两类鉴定机构共享，鉴定机构或者人民法院可以从专家库中直接抽取专家进行鉴定，那么通过遴选进入鉴定专家库的具有相应临床专业知识和经验的专家即为有医疗鉴定资格的专家。不过，这需要得到人民法院的认可。
三、医疗损害赔偿案件没有进一步类型化并区别对待
医疗侵权诉讼是一大类诉讼，包括了众多的医疗纠纷类型。不同类型的医疗服务，医患双方的权利义务有所不同，因而医疗注意义务的认定、医疗过错的认定、赔偿项目及赔偿标准等，应当有所不同。但是，目前我国的医疗损害诉讼仍然是统一归纳在一起，笼统称之为医疗侵权诉讼，不做进一步的细分，一是会造成具体案件的处理不一定很顺利，二是案件处理结果可能会导致不公平的结果。
其实在本次司法解释中已经体现了最高人民法院对某些特殊案件采取了区别对待的思路，比如涉及医疗产品质量导致患者损害的诉讼，在《医疗损害司法解释》第23条规定，医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。但遗憾的是，这一思路没有得以扩大到其他特殊类型的医疗侵权诉讼中，过去的司法实践中对各种类型的医疗损害侵权诉讼并不能区别对待。需要区别对待的特殊医疗侵权诉讼包括以下几类。
（一）孕期保健服务侵权纠纷
孕期保健服务侵权纠纷是指怀孕的女性在医院做孕期检查的过程中，由于医方未尽孕期检查的注意义务，导致胎儿已经存在的重大生长发育缺陷不能被发现，使胎儿的“父母”未能根据优生优育的要求对胎儿的存留做出选择和决定。这类诉讼在英美法系的侵权法中称之为“错误出生之诉”和“错误生命之诉”，在英美侵权法上这两类诉讼有着重大区别，前者起诉的原告是孩子父母，类似于我国的“孕期保健服务侵权纠纷”，后者起诉的原告是孩子本人，则因为存在重点伦理问题，即使在美国也仅有少数的州支持，我国并不认可这类诉讼。如果医方存在过错，侵犯了患方的优生优育选择权，但是侵犯优生优育选择权的行为，与孩子出生后存在的先天缺陷或者畸形之间并不存在直接因果关系，那么医方应当承担什么侵权责任呢？有的法院判医方主要承担孩子出生后到18岁之间，由于孩子缺陷增加的父母的抚养和教育费用；但是也有法院直接判决医院赔偿孩子残疾的残疾赔偿金。
（二）体检服务侵权纠纷
随着社会的发展和人们生活水平的提高，人们对健康的需求也越来越高，医疗服务领域的体检服务应运而生，发展势头强劲，体检量增长很快，随之而来的体检服务侵权诉讼也在增加。但是，体检是面对“健康”个体的身体状况、潜在疾病因素和早期疾病的诊断，由于缺少患者的主诉和已经明显的症状体征线索的引导，发生误诊漏诊的概率相对较高。因此，体检服务侵权纠纷中体检服务提供者的注意义务如何认定？一旦造成了误诊、漏诊，被体检者因疾病的发展、恶化而导致不良后果的发生，体检机构应当承担什么侵权责任呢？
（三）取消药品加成加价后医疗机构药害责任
在既往的涉及药品、医疗器械等医疗产品缺陷导致患者损害的医疗侵权诉讼中，往往将医疗机构作为这些医疗产品的“销售者”对待而成为被告，这在《侵权责任法》第59条中表述得非常清楚：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。这条规定在立法时争议就很大。虽然医疗机构在给患者提供药品和医疗器械时有“加成加价”，这一行为貌似医疗机构通过医疗产品“营利”，但是我国对公立性医疗机构定性为“非营利性事业单位”，既然是非营利性机构，何来的“营利”呢？这本身就是一个解释不清楚的矛盾。但是，医疗机构的加成加价不是营利又是什么呢？其实我们应当将其定性为“国家政策性补贴”，即国家应当给予医疗机构相应的财政经济支持，但是限于财力所限无法提供这样的支持，所以国家给医疗机构以特殊的政策，允许医疗机构通过药品加成加价获得支持医院发展的经费。类似于医疗机构的这种政策性补贴，在我国还有一些，比如目前仍然在实施的“机场建设费”，早年电信起步发展时报装固定电话的“座机费”。更何况近年来我国政府已经明令取消了药品及医疗器械的加成加价，医院通过药品和医疗器械已经没有了任何利益，在这样的背景下，医疗机构是否还类似于药品的销售者呢？
四、医疗损害赔偿的特殊问题未能明确
（一）新生婴儿死亡赔偿金
医疗侵权诉讼与其他侵权诉讼的最大区别在于，其他侵权行为中受害人被侵权之前往往是“健康人”，所以侵权行为造成其损害，无论是残疾赔偿金还是死亡赔偿金，都理应由侵权人赔偿。但是医疗侵权行为侵害的对象是患者，即本身就患有疾病甚至是严重疾病，患者在医疗过程中所出现的损害后果往往是自身疾病发展的结果或者是混合行为所致。另一方面，在一般侵权行为中，处于特殊生理或者病理时期的个体一般不会成为侵权受害人，比如新生婴儿、严重精神障碍患者、病入膏肓之人等，但是在医疗侵权纠纷中，则往往涉及这些特殊人群。新生婴儿在出生后有短暂存活（比如几秒钟、几分钟），在法律上视为自然人，但是由于有严重的生理缺陷，甚至不可能存活，因而在出生后不久死亡，那么死亡赔偿金与正常人一样似乎并不合理。更何况还有的新生个体是否存活也会有争议，比如娩出的个体仅有心跳并无呼吸，几分钟之后心跳停止。我们之所以说有争议，是因为胎儿在其母体内即有心跳，离开母体后的心跳实际上是胎心跳动的延续。
再比如自幼患有严重精神障碍的患者，生活不能自理，家人还需请人护理和看管，以免外出惹是生非，已经成为家中的累赘和负担，为此家庭每年要支付很大的费用。但是生病住院后死亡，如果医方存在过错构成医疗侵权，在其死亡赔偿金的赔偿上即有争议。因为我国的死亡赔偿金赔偿采用填平学说，即对受害人遭受的损失予以弥补。但是这样的患者死亡后并没有什么实际的经济损失发生，如何计算其死亡赔偿金呢？按照正常人来计算合理吗？
（二）社会保障支付医疗费用
我国的医保覆盖面达到了98%，基本医疗保障惠及了13亿多人口。[56]很多患者到医院就医，都会涉及补充比例的医保报销，而且很多患者的医保费用支付都发生在前，医疗侵权诉讼发生在医保支付之后。患者在提起医疗侵权诉讼时，往往依据《侵权责任法》第16条的规定，提出要求医院赔偿医疗费用的主张。司法实践中，关于已经由基本医疗保险支付的医疗费用的赔偿问题，不同法院适用法律不同，判决结果存在差异甚至是相反的情况，如上海、江苏高院持“扣除医保支付费用”观点，认为医保支付费用不属于患者实际损失，应当扣除；而浙江、江西高院则持“不扣除医保支付费用”，认为医保与侵权纠纷法律关系不同，不能因一个债务的清偿而消灭另一个；还有折中处理，通知社会保险机构参加诉讼的做法。[57]
一是医疗费不予扣除的做法。例如，湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一终字第07520号案。该案中，一、二审法院认为，医保权益的取得是以缴纳社会保险费为前提，医疗保险支付部分不能冲抵侵权人的侵权赔偿责任，且侵权人支付受害人医保报销部分的医疗费没有加重赔偿义务人的赔偿责任，也不存在重复赔偿的情形。类似的案件还有：浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第146号案、福建省福州市中级人民法院（2013）榕民终字第3627号案（二审改判）、江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民终字第0848号案、浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1642号案（二审改判为不扣除）、福建省南平市中级人民法院（2015）南民终字第522号案等。
二是医疗费予以扣除的做法。例如，山东威海市中级人民法院（2015）威民一终字第207号案。该案中，一、二审法院认为，社会医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获取额外的利益。人身损害赔偿是赔偿受害人的损失，具有填补性质。当因侵权行为发生医疗费从医保中已得到部分或全部报销时，实际上已经减轻了受害人的损失，如再要求侵权人承担，则受害人得到双重赔偿，与损害赔偿的填补功能相悖。类似的案件有：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第1434号案、北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第06343号案、上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第36020号、江西省南昌市（2014）洪民一终字第624号案、重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第00228号案（二审改判为扣除）、陕西省西安市中级人民法院（2013）西民二终字第00472号案等。
三是追加社保机构参加诉讼的做法。法院在追加社会保险机构参加诉讼后，判决由侵权人将该笔费用支付给社保机构。例如，江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3234号案。该案中，一、二审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第30条规定，医疗费用依法应当由第三人负担的，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。所以，应由侵权人在给付受害人的赔偿款中迳行扣除并给付社保中心。持该意见的，主要是江苏南京地区的法院。
对于该问题的讨论，本书认为关键要考察医保基金的性质以及相关法律的规定。医疗保险属于我国社会保障五大险种之一，医疗保险基金指通过法律或合同的形式，由参加医疗保险的企事业单位、机关团体或个人在事先确定的比例下，缴纳规定数量的医疗保险费汇集而成的、为被保险人提供基本医疗保障的一种货币资金，医疗保险基金的筹集和管理带有强制性，不以营利为目的。医保基金系国家依法设立的旨在解决公民伤病后能够及时得到基本医疗诊治的政策性福利性基金。另外，我国《社会保险法》第30条规定，下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（1）应当从工伤保险基金中支付的；（2）应当由第三人负担的；（3）应当由公共卫生负担的；（4）在境外就医的。同时该条第2款规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。人力资源和社会保障部2011年6月29日发布的《社保基金先行支付暂行办法》第12条规定：“社会保险经办机构按照本办法第三条规定先行支付医疗费用或者按照第五条第一项、第二项规定先行支付工伤医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，应当要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分。第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。”而第3条规定，“社会保险经办机构接到个人根据第二条规定提出的申请后，经审核确定其参加基本医疗保险的，应当按照统筹地区基本医疗保险基金支付的规定先行支付相应部分的医疗费用。”第2条则规定：“参加基本医疗保险的职工或者居民（以下简称个人）由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。前款规定中应当由第三人支付的医疗费用，第三人不支付或者无法确定第三人的，在医疗费用结算时，个人可以向参保地社会保险经办机构书面申请基本医疗保险基金先行支付，并告知造成其伤病的原因和第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的情况。”
处理医保支付医疗费的侵权案件，应明确两个原则，一是受害人对医保和侵权人的赔偿不能兼得；二是侵权人不能因受害人享有医保而减轻赔偿责任。根据损失填平原则，人身损害赔偿的是受害人的实际损失，是补偿性赔偿，如受害人因受伤害得到额外利益，容易诱发故意受伤和骗保等恶性事件；社会医疗保险的目的是为了保障公民患病时能得到应有的医疗救治，而非减轻有过错侵权人的赔偿责任。比较好的做法，应当是既不能因为社会保险制度而减轻侵权人的责任，也不能让被侵权人因侵权人的违法行为而获利，因此，人民法院在受理该类型的案件后，应查明已经支付了医疗费用的社会保险机构是否参加了诉讼，如果该社会医疗保险机构没有参加该案诉讼，人民法院应当向其通知本案的诉讼情况，支持其行使追偿权。[58]
（三）死者生前抚养人、残者残前抚养人抚养费
《侵权责任法》规定了死者近亲属的死亡赔偿金请求权，没有规定被扶养人的生活费请求权。杨立新教授认为，在司法实践中，关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的赔偿，都同时准许死者生前或者残疾者伤前扶养的人的生活补助费赔偿。在两个赔偿金的性质界定为精神损害赔偿的情况下，这种做法是不存在问题的，但将其界定为收入的财产损失赔偿之后，再这样赔偿就是重复赔偿。因此，在赔偿了死亡赔偿金和残疾赔偿金的情况下，不可以再主张被扶养人的生活补助费赔偿。因此，《侵权责任法》第16条关于人身损害赔偿的规定中没有再规定被扶养人的生活补助费赔偿的项目。
但是根据《侵权法适用通知》第4条的规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，被扶养人生活费虽然被残疾赔偿金或死亡赔偿金所吸收，但是在具体的赔偿计算标准上仍应当单独计算被扶养人生活费和残疾赔偿金或死亡赔偿金，只是在总的赔偿数额上将此两项作为残疾赔偿金或死亡赔偿金一项予以赔偿。而且，根据该通知，在计算具体的被扶养人生活费和残疾或死亡赔偿金时可以适用《人身损害赔偿解释》的赔偿标准，该通知也使我们在实践中根据《人身损害赔偿解释》计算医疗损害赔偿项目有了合法依据。
既然残疾赔偿金和死亡赔偿金被定位为财产性赔偿，那还能不能再要求赔偿被扶养人生活费，是否构成重复赔偿呢？我们认为，同时赔偿残疾赔偿金和被扶养人生活费、死亡赔偿金和被扶养人生活费确实构成了重复赔偿。因为，无论是残废者还是死者，在其没有残废或者没有死亡之前，并没有因为其有劳动能力就自动地获得其担负有扶养义务的被扶养人的扶养费，而是用其劳动收入来支付被扶养人生活费的。那么受害人遭受残疾或者死亡，加害方已经赔偿了残疾赔偿金、死亡赔偿金，而残疾赔偿金、死亡赔偿金正是对受害人的劳动收入损失的赔偿，因此，加害人支付的残疾赔偿金、死亡赔偿金就应当包含被扶养人生活费。
基于以上分析，我们认为《侵权法适用通知》将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金的赔偿的处理方式，构成了重复赔偿。
五、患者损害后果的评定标准不明
患者主张在医疗服务过程中因医疗机构及其医务人员的过错给其造成了损害，因而依据《侵权责任法》提出赔偿的诉讼侵权，但是依照法律规定，该患者只有存在损害后果才能获得赔偿，损害后果是侵权责任构成的必备要件之一。从赔偿的角度来说，患者不仅要有损害后果，而且其损害后果还要可以定性和定量，即遭受了多大程度的损害后果，否则就无法计算其遭受的损失，也就无法做出具体的经济赔偿的数额。
对患者损害后果的定性相对比较容易，从临床医学的角度，通过对患者的身体检查即可以明确患者是否存在组织器官的缺少，或者即便组织器官没有缺少，但可能存在功能上的障碍，有相应的临床检查资料、客观化验指标等即可明确。不过，这种损害结果的定性仅仅能解决医疗侵权责任的构成要件，从侵权构成角度可以认定侵权责任成立，但是如何确定具体的赔偿数额呢？因此，需要进一步对损害后果进行定量，即明确损害后果的具体程度。
对损害后果进行定量的方法主要采取残疾等级划分的方式，即由相关部门事先制定伤残等级分级标准，列举具体各伤残等级的要求，然后分系统、分器官、分部位列举各伤残等级的具体情况，鉴定人员对受害人的身体损害情况检查之后，比对标准确定具体的残疾等级。目前确定残疾等级的标准比较多，（1）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014），该标准带有较强的劳动保障性质，定残的起点比较低；（2）由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》，在一般伤害案件中对受害人的残疾情况进行评定；（3）《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB 18667-2002）；（4）原卫生部于2002年7月31日发布的《医疗事故分级标准（试行）》（卫生部令第32号）；（5）其他特定人群的残疾认定标准。这些标准中，《道路交通事故受伤人员伤残评定》因为多年未修订不符合《中华人民共和国标准化法》的要求被废止，《医疗事故分级标准（试行）》也依据国家卫生和计划生育委员会对现行有效部门规章的清理文件，即《国家卫生和计划生育委员会公告2018年第1号——公布现行有效部门规章目录和决定不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录》而失效，除此之外的其他标准仍然有效。
六、主观病历的范围没有明确
自从2002年《条例》实施以来，我国医疗界将病历分为主观病历和客观病历：主观病历是指病历记载以反映医务人员对患者病症诊断和治疗进行主观分析、判断及提出意见和建议为主要内容的病历文件；客观病历是指病历记载反映患者病史、症状、体征等为主要内容的病历文件。对病历文件做主观病历和客观病历的划分，是赋予患者享有病历知情权，允许患者查阅、复制病历的背景下医方的应对措施——客观病历允许患者查阅、复制，[59]主观病历不允许患者查阅、复制，但是如果发生医疗纠纷，应患方的要求可以进行封存。[60]由于主观病历记载不同医务人员对患者疾病诊断、治疗的不同分析意见，容易对不懂医的患者及其他人员造成误导引发误会，从而容易产生不必要的医疗纠纷，且主观病历中对患者诊治经验教训的分析，医方担心容易构成有关方面认为是医方对自己医疗行为存在过错的“自认”。
但是医疗界将病历划分为主观病历和客观病历，并且明确现在患者查阅、复制主观病历的做法一直存在争议，甚至曾经发生过患方在诉讼中以没有查看过主观病历为由，要求法庭将主观病历排除在诉讼证据、鉴定依据之外。这样的请求如果得到法庭的支持，医疗机构将面临病历资料不完整的风险，使得医疗机构在医疗损害诉讼中存在证据不充分的不确定性。
《侵权责任法》第61条没有使用主观病历、客观病历的概念，但是其列举的8种病历文件均是《条例》第10条列举的客观病历资料，有人据此认为，《侵权责任法》第61条确定的患者病历知情权的范围仅限于客观病历资料。本次司法解释第6条列举的病历资料仍然不超出《条例》第10条列举的客观病历资料的范围，见表1-6。因此，有人得出结论，医疗损害赔偿案件司法解释仍然局限在客观病历的范畴。
表1-6 《条例》、《侵权责任法》及其司法解释列举的病历资料比较
续表
本书认为，将病历资料区分为主观病历和客观病历的做法，显然不合时宜，甚至是错误的，理由如下。
第一，患者在诊疗活动过程中享有知情权，既是国际惯例，在我国相关法律、法规中也得到了确认。比如，《执业医师法》 《医疗机构管理条例》 《护士条例》等，都有相应的规定。患者的知情权，当然包括患者对其就诊资料知悉、查看和复制的权利。《侵权责任法》第61条将患者的病历知情权做了具体规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。有人对《侵权责任法》第61条的规定作了解读，认为这里列举的8种病历资料都是客观病历资料，由此推导出侵权责任法只允许患者查阅、复制客观病历的结论。事实上，虽然《侵权责任法》第61条只规定了8种病历资料，但是并非立法技巧中的穷尽列举，而是不穷尽列举，并且在列举了8种病历文件后加上“等病历资料”的表述，并没有表述为“等客观病历资料”，怎么能得出《侵权责任法》规定患者只能查阅、复制客观病历的表述呢？患者的病历知情权是绝对的，患者之外的其他单位和个人对患者病历资料的查阅权利则是相对的，除非法律规定，否则，其他单位和个人要想查阅患者的病历资料，必须得到患者的授权和许可。
第二，在当前医患关系紧张的背景下，任何制度的构建都应当着眼于更有利于改善医患关系、化解医疗纠纷，这是制度构建的第一目标。在患方与医方发生了医疗纠纷之后，只允许患者复印客观病历的做法，容易引发患方对医方的医疗行为和病历造假产生猜疑，认为医方有故意隐匿病历的嫌疑，造成病患对医疗机构及其医务人员的不信任，引发不必要的医疗纠纷。开放全本病历的查询、复制不仅能够帮助患方更方便地了解医疗服务的运作细节，以公开和透明促进医疗机构提升服务质量，还能增进患者与医务人员之间的交流、沟通和理解，有助于在良性互动中建立彼此信赖的医患关系。
第三，病历分为主观病历和客观病历，这本身就是伪命题，甚至在国家卫生和计划生育委员会的相关规范性文件中都难以自圆其说。主观病历和客观病历的相关规定，最早产生于2002年的《条例》第10条和第16条。《条例》第16条规定的包括死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等5种文件为主观病历，其他文件为客观病历，并不局限于《条例》第10条规定的那些文件。但是，在《病历书写基本规范》中，病程记录则是一个大口袋。2002年《病历书写基本规范（试行）》将病程记录规定为15种文件，2010年修订后的《病历书写基本规范》将病历记录分为23种文件，显然都包括了手术记录、麻醉记录、护理记录等一系列的文件。而手术记录、麻醉记录、护理记录等在《条例》第10条规定为客观病历资料，这显然矛盾。
第四，人为地将病历分为主观病历和客观病历，在现实中不可行。一是病历归档装订之后，成为了一个整体，患方查阅时如何将主观病历分开？二是一旦发生诉讼，无论是在法庭审理，还是在鉴定机构进行鉴定，患方都必须要查看所有的证据材料，包括全部病历资料。并且在司法程序中常常要启动审前证据交换程序，医疗机构需免费给患方复印一份完整的病历资料。
第五，只允许患者查阅复制客观病历，不允许其查阅、复制主观病历，有可能误导医务人员，以为患者只能看客观病历，看不到主观病历。因此，有的医务人员在写病历时，对客观病历非常认真、规范，对主观病历则随意而为，可能会出现病历内容不完整甚至出现瑕疵、疏漏的情况，以致在诉讼中成为一份不利证据。
综上所述，固守陈腐、落后的主观病历与客观病历的观念，将患者的病历知情权限定在客观病历领域，既不利于改善医患关系，与医疗纠纷预防的立法目的不符，也不符合法律规定，因此，应当予以废除和更正。遗憾的是，这次司法解释未能纠正这一情况。
七、病历的隐私属性没有明确
《侵权责任法》第62条涉及患者个人信息和隐私的保护，这项规定明确把病历记载的内容与患者的隐私联系到一起，既符合病历记载内容的实际情况，也与我国当前依法保护公民个人信息和隐私的大环境相一致。
但是当前我国医院管理和司法实践中，并没有把病历与患者的隐私有机连接起来。医疗机构面对病历的查阅、复制，在管理上仍然比较宽松，甚至一些纪检监察部门、保险公司、司法鉴定机构、劳动管理部门、非患者的代理律师等，凭介绍信即可查阅、复制患者的病历。在司法诉讼活动中，对病历信息的隐私属性也没有引起足够重视。比如，现在很多法院在民事审判、民事案件执行程序中，在探索、试行“法院调查令”制度。所谓调查令，是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。调查令制度的实施，无疑可以有效缓解律师调查取证的难度，对于民事诉讼庭审模式改革具有非常好的推动作用。但是，调查令的申请、开具、使用等也必须严格管理，并非什么证据都可以适用调查令的方式调取。为此，很多法院在调查令管理方面明确了不适用调查令的范围，一般包括：（1）涉及国家秘密的；（2）涉及个人隐私的；（3）涉及商业秘密的；（4）与本案无关的；（5）不在本省行政区划内的；（6）其他不宜持令调查的。[61]显然，司法机关基本上都认为，涉及公民个人隐私信息的证据材料不宜适用调查令。但现实中常常有法院开出调查令让律师到医疗机构调取患者的病历资料。究其原因，还是目前大家对病历内容系患者的隐私认识不够，把病历文件当做一份简单的文书对待。本次司法解释对病历的患者隐私属性没有作出相应的规定，这涉及《侵权责任法》第62条的具体落实，医疗机构未经患者同意，将病历资料给其他部门或者人员查阅、复制，给患者造成不良后果的，如何追究病历管理者和病历违法查阅、复制者的侵权责任。
八、过度医疗没有进一步解释
过度医疗（overtreatment）是指医疗机构提供了超出个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务。过度医疗具体表现在：（1）患者遭受额外的风险、身心负担和（或）损伤；（2）诊疗费用不适当增高；（3）整体医疗资源的不适当使用。[62]我国权威的医学伦理学专家杜治政则把过度医疗总结为：由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为和医疗过程。[63]从该概念产生的领域来看，过度医疗是从保险业中发展起来的一个词汇，从现象上表现为“小病大医，多检查，多开药，多治疗，长住院”。[64]虽然这些定义的表述各不相同，着眼点也有特色，但是，从本质上来看，过度医疗就是不必要的医疗、多余的医疗，甚至是产生不良后果和危害的医疗，是与医疗目的背道而驰的名义上的“医疗”。过度医疗不是为了治病救人，而是基于特殊的目的和动机，假借医疗的名义而实施的侵害患者合法权益的行为。过度医疗行为与医师的“自由裁量权”有着密切的关系，因此其危害性巨大，隐蔽性极强，难以识别，难以防范。[65]
从医疗执业管理角度来看，对于过度医疗必须要坚决打击。对于过度医疗的受害人，有权根据《侵权责任法》第63条的规定追究过度医疗实施者的侵权责任。但是，《侵权责任法》第63条对过度医疗规定得过于原则，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”这一法律规定是存在严重缺陷的。第一，《侵权责任法》第63条的核心意思是对“过度医疗”予以禁止，但在条文中却表述成“不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，落脚点在“检查”上。因此，在法律条文的表述上，《侵权责任法》第63条是对“过度检查”的禁止。事实上，“过度医疗”包括过度检查和过度治疗，过度治疗较过度检查更为严重。一般而言过度检查仅仅耗费患者的钱财，但过度治疗除了增加的经济开支之外，很多治疗手段还会造成患者身体损害。[66]
这是一条禁止性规定，要求医疗机构及其医务人员在医疗过程中不得违反诊疗规范实施不必要的检查。这里涉及了两个概念：不得违反诊疗规范和不必要的检查。这实际上是提出了“过度检查”的法律判断标准。这是从反面对医疗机构及其医务人员实施的医疗行为作出禁止性规定，只要医疗机构及其医务人员实施的检查是违反诊疗规范和不必要的，就应当是《侵权责任法》所禁止的。这里规定的似乎是两个条件和要求，那么这两个条件是同时具备还是有其一即可呢？我们认为，表面上看这是两个条件，实际上是从不同角度对过度检查的说明，因而有复指和递进修饰的作用。医疗机构所实施的检查是否属于应当承担责任的过度检查，应当以符合这两个条件为前提。
不过，无论是违反诊疗规范，还是不必要的医疗行为，都规定得过分原则，在司法实践中很难掌握，如果患者起诉医疗机构提供了过度医疗，应当如何进行证明，如何进行认定呢？这次司法解释也没有做进一步的解释性规定。
九、紧急情况下的救治是否必须经医疗机构负责人同意
《侵权责任法》第56条规定，紧急情况下不能取得患者及其近亲属意见时，经医疗机构负责人及授权的负责人批准，可以立即对生命垂危的患者实施必要的紧急救治。该条紧急情况下对生命垂危患者的救治程序要求，有人认为这是发生了2007年北京朝阳医院吕丽云案件后的制定的紧急救治程序，甚至有人称其为“吕丽云条款”。实际上，该条文规定的情况并不能解决类似于北京朝阳医院吕丽云案件的情况。因为在那起悲剧性的医疗救治案件中，当时在场的患者的“丈夫”已经明确表示“不需要抢救”、“不是说剖宫手术”，即不同意医方提出的救治方案，这已经是患者近亲属的明确意思表示，并非第56条所说的“不能取得患者或其近亲属意见”。
当然，在紧急情况下患者生命垂危需要紧急救治，如果不能取得患者或其近亲属意见，如果时间允许，医务人员理应征求医疗机构负责人或者授权的负责人的同意，方可实施必要的紧急救治。但是，在很多时候，患者病情危急，需要医务人员立即救治，此时没有时间告知，没有时间请示，医务人员必须争分夺秒对患者实施救治。那么，医务人员是不是也必须要先行实施报告，得到医疗机构负责人或者授权的负责人的同意后，方可实施必要的紧急救治呢？从急救医学的角度来说，为保护患者根本利益，当然可以跳过请示汇报的流程，以救治患者的生命为重，径直对患者实施救治。这实践上是医务人员根据患者病情的需要实施的医疗特权。知情权同意权并不是绝对的，在某些情况下，即使没有患者的知情同意，医师也有权对其进行治疗。这些例外包括对急症的治疗。当患者的生命受到威胁或如不实施某一治疗将因此导致患者受到严重或长期的损害时就需要紧急的治疗。在急症中，无论患者或其近亲属是否作出同意，医师都可以对患者进行挽救生命的治疗。急诊中允许医师在没有得到患者同意时进行治疗，是法律上假定的“默示的同意”。“默示的同意”理论也被视为是为了公众的利益，它使医师对生命处于危险状态的患者提供抢救治疗，而不必害怕触犯法律。直至患者的状态稳定下来之前，都被视为有默示的同意。[67]
但是，对于生命垂危患者的紧急救治是否必须要得到医疗机构负责人或者授权的负责人的同意，长期以来立法上没有明确，《侵权责任法》第56条的规定有误导之嫌，而这次司法解释没有做出相应的规定，确实遗憾。
十、没有区分会诊和“走穴”
由于我国医疗资源分布不均衡，优质的医疗资源分布在大城市，尤其分布在北京、上海、广州等这样的大城市，而二线、三线城市医疗资源短缺，在广大农村地区甚至缺乏必要的医疗资源。然而，由于经济原因、文化素质原因、健康保健意识原因等，在二线三线城市尤其农村，人民群众的健康状况更差，有更多的健康服务需求，但是人民群众的这种医疗保健服务的需求并未因此消失，在三线四线城市乃至农村，有大量的患有疑难杂症的患者有高质量的医疗服务的需要。面对这种医疗资源分布不均衡与医疗需求之间的矛盾，因此就出现了医院之间的会诊现象，即医师外出会诊。医院之间的会诊包括合法的会诊与违法会诊，违法会诊包括不履行相应的审判程序不办理相应的会诊手续，也包括超出会诊范围，医师到自己执业地点之外的医疗机构提供诊疗服务，甚至长期出门诊做手术，实际上是一种“走穴”的非法牟利的行为。根据《医师外出会诊管理暂行规定》第2条规定，医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。
这次的司法解释对会诊的法律责任作出了规定，甚至在最新编纂的《中华人民共和国民法典（征求意见稿）》中也将会诊的法律责任纳入其中，可见会诊现象亟待规范和管理。但是，本次司法解释第20条仅仅对会诊的法律责任规定为：医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。虽然明确了会诊产生的医疗损害责任承担的方式，但是没有对会诊做出解释，容易导致有的医疗机构滥用会诊，纵容非法会诊、走穴现象的泛滥。而近年来实施的医师多点执业却难以得到执行。
十一、还存在一些文本内容错误
本次最高人民法院发布的医疗损害赔偿案件司法解释虽然经历了近7年的制定、修改，并且形成了二十多稿，但是，司法解释文本仍然存在一些错误。
1.司法解释第6条，关于医疗机构提供病历文件的内容的规定，将医疗机构应当提供的病历文件的内容作了规定，列举了一系列的病历文件，但其中出现了一个错误的文件名：医疗费用。这一规定虽然是延续了《侵权责任法》第61条的规定，但是与目前医疗机构的病历文件明显不符，也与国家卫生和计划生育委员会发布的有关规范性文件不一致。无论是2002年8月16日原卫生部、国家中医药管理局发布的《病历书写基本规范（试行）》（卫医发〔2002〕190号），还是2010年1月22日原卫生部医政司发布的《病历书写基本规范》（卫医政发〔2010〕11号），病历文件中均没有“医疗费用”的概念，甚至病历文件中也没有“医疗费用清单”。虽然患者对病历享有知情权，患者提出查阅、复制病历文件的要求，医疗机构应当予以配合，但是病历文件中并没有“医疗费用”这一文件，如果患方以法律规定为由，让医疗机构提供其“医疗费用”相关文件，医疗机构只能从财务部门打印，但由于没有纳入到病历中管理，缺乏相应的“保真”措施，其真实性容易为患方质疑，使医疗纠纷诉讼陷入困境。
2.司法解释第11条对鉴定委托书撰写的内容提出了要求：委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。关于鉴定要求，在该司法解释的第11条第3款规定为：鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。然而，这些内容不可能出现在委托书上。鉴定委托书是办案单位向鉴定机构提出鉴定委托，启动鉴定程序的文件，在鉴定机构提出鉴定委托时，鉴定机构是否接受委托尚且不知，怎么填写鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等内容呢？这些内容实际上是鉴定文书中应当载明的。因此，关于本次司法解释第11条，要么是第1款鉴定委托书要求写委托要求的规定有误，要么是该条第3款委托要求有误。经过与鉴定实际工作比较，本书认为，应当是第3款鉴定要求的规定有误。事实上，在《司法鉴定程序通则》中也没有鉴定要求的规定。我们以为，鉴定要求应当是办案单位对“鉴定目的”所做的补充说明，即要求鉴定机构针对委托的鉴定目的，按照办案单位的要求来具体实施。比如鉴定完成的时间，办案单位如果有特殊要求，可以在委托时提出来；比如对鉴定人的要求，在委托时也可以对鉴定人的资质和条件提出要求。
3.诉讼中开展鉴定、邀请专家辅助人出庭，不一定局限在“医学专业”。本次司法解释第14条将当事人有权申请通知一至二名具有专门知识的人出庭的规定界定为具有“医学专门知识”的人，并且是对“鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见”。从逻辑上看，该规定似乎是在医疗损害赔偿案件中邀请专家辅助人出庭，对医学问题和其他问题都由具有医学专门知识的人来提出意见。事实上，医疗损害赔偿诉讼专业性太强，涉及的相关专业知识也非常广泛，显然这项规定并不符合医疗损害诉讼的实际情况，医疗损害诉讼邀请专家辅助人的专业不应局限于“医学”。
[1] 王成：《论医疗损害侵权行为归责原则的配置》，《证据科学》2009年第3期，第305页。
[2] 20世纪40年代，美国科学家海因里希（H.W.Heinrich）统计研究了事故发生频率与事故后果严重度之间的关系，提出了1∶29∶300法则，这一法则被称为海因里希法则。海因里希法则又称“海因里希安全法则”或“海因里希事故法则”，是美国著名安全工程师海因里希提出的300∶29∶1法则。这个法则是1941年美国的海因里西从统计许多灾害开始得出的。当时，海因里希统计了55万件机械事故，其中死亡、重伤事故1666件，轻伤48334件，其余则为无伤害事故。从而得出一个重要结论，即在机械事故中，死亡、重伤、轻伤和无伤害事故的比例为1∶29∶300，国际上把这一法则叫事故法则。这个法则说明，在机械生产过程中，每发生330起意外事件，有300件未产生人员伤害，29件造成人员轻伤，1件导致重伤或死亡。海因里希首先提出了事故因果连锁论，用以阐明导致伤亡事故的各种原因及与事故间的关系。该理论认为，伤亡事故的发生不是一个孤立的事件，尽管伤害可能在某瞬间突然发生，却是一系列事件相继发生的结果。See H.W.Heinrich，Industrial Accident Prevention. McGraw-Hi11，1979.
[3] 〔日〕植木哲著：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛等译，法律出版社2006年版，第51页。
[4] American Medical Association，Medical Liability Reform-NOW！ Feb. 5，2008：A compendium of facts supporting medical liability reform and debunking arguments against reform. http：//www.ama-assn.org/ama1/pub/upload/mm/-1/mlrnow.pdf，最后访问时间：2009年12月30日。
[5] House Would Expang Malpractice Shield，Los Angels Times，March14，2003，Home Edition.
[6] 陈志华、杨健：《回眸美国医疗过失诉讼历史》，《中国医药指南》2007年第6期。
[7] 赵敏：《日本医疗纠纷现状及法律处理评介》，《医院院长论坛》2010年第1期，第59～63页。
[8] \[日\]大城孟、\[日\]福田弘、\[日\]高岡正幸著：《医事纷争实务》，京都：金芳堂2004年版，第3～6页。
[9] ［日］植木哲著：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛等译，法律出版社2006年版，第72～73页。
[10] 夏芸：《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》，《证据科学》2009年第3期，第261页。
[11] 刘兰秋：《德国医疗纠纷诉讼外处理程序研究》，《医学与哲学》2009年第12期，第49～51页。
[12] MünchKommBGB/Mertens，§ 823 Rn. 348；MünchKommBGB/Wagner，§ 823 Rn. 700；Münch-KommBGB/Müller-Glöge，§ 611 Rn. 87；Katzenmeier，Arzthaftung，S. 109；Deutsch/Spickhoff，Medizinrecht，Rn. 100；Frahm/Nixdorf/Walter，Arzthaftungsrecht，Rn. 36.
[13] MünchKommBGB/Mertens，vor §§ 823-853 Rn. 29 m.w.N.；MünchKommBGB/Wagner，§ 823 Rn. 699；Deutsch/Spickhoff，Medizinrecht，Rn. 160 ff.；Katzenmeier，Arzthaftung，S. 79 ff.
[14] Geiß/Greiner，Arzthaftpflichtrecht，Einl.，Rn. 1；Hart，Jura 2000，14 u. 64 （70）；Reiling，MedR 1995，443.
[15] BGH NJW 1985，2749；1989，767；1990，2929；1991，2960；Steffen/Pauge，Arzthaftungsrecht，Rn. 3.
[16] BGH NJW 1989，767 m Anm Deutsch；Laufs/Uhlenbruck，Handbuch des Arztrechts，§ 93 Rn. 22.
[17] Steffen/Pauge，Arzthaftungsrecht，Rn. 4；Geiß/Greiner，Arzthaftpflichtrecht，Einl.，Rn. 2；Laufs/Uhlenbruck，Handbuch des Arztrechts，§ 93 Rn. 22.
[18] Katzenmeier，Arzthaftung，S. 84.
[19] Ausführlich siehe，Katzenmeier，Arzthaftung，S. 85 ff.
[20] 见德国联邦政府法律草案立法理由书部分，http：//dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/104/1710488.pdf，最后访问时间：2014年2月3日。
[21] 参见：《德国患者权益新立法的主要内容和启示》，《证据科学》2014年第2期，第220～233页。
[22] ［日］植木哲著：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛等译，法律出版社2006年版，第75～76页。
[23] \[日\]我妻荣：《德国的医疗纠纷与裁判外纠纷处理程序》，《东京都立大学法学会杂志》2004年第1期，第49～97页。
[24] 刘鑫、张宝珠、陈特著：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第1页。
[25] 龙伟著：《民国医事纠纷研究》，人民出版社2011年版，第77～91页。
[26] 刘鑫、常林：《医疗责任事故刑事处罚观点综述》，《法律与医学杂志》1996年第2期。
[27] 北京市海淀区人民法院课题组：《关于医疗纠纷案件法律适用情况的调研报告》，《法律适用》2008年第7期。
[28] 据北京市公共卫生信息中心2009年发布的信息资料显示，截止到2008年底，北京市全市共有医疗机构数达6523家（不含部队卫生机构及3124家村卫生室），其中医疗机构6371家，三甲医院58家。
[29] 此表系徐立伟根据陈特等所著有关调研报告中的数据制作而成。参见陈特、赵长新：《北京市法院医疗损害赔偿纠纷案件审判的情况、问题与初步意见》，《卫生法学通讯》（北京卫生法学会），2009年第2期，第55页。
[30] 此表根据林文学提供的数据整理。参见奚晓明著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第385页。
[31] 邱玉蝉：《医病形象的媒体建构—医疗纠纷抬棺抗议新闻分析》，《新闻学研究》2007年第93期。
[32] 杨秀仪：《论医疗纠纷之定义、成因及归责原则》，《台湾本土法学杂志》2002年第39期。
[33] Perrow，Charles，Normal Accidents，New York：Basic Books，1984.
[34] 〔美〕Linda T. Kohn，Janet M. Corrigan，Molla S. Donaldson：《孰能无错——创建更加安全的医疗卫生保健系统》，王晓波、马金昌译，中国医药科技出版社2005年版，第66页。
[35] 倪宇洁：《我国信访制度的历史回顾与现状审视》，《中国行政管理》2010年第11期，第29～33页。
[36] \[美\]欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版。
[37] 如2003年的“非典”时期，作为重灾区的北京受到前所未有的管制，在这一时期，由于人口无法流动使得上访大大减少。但随着六七月份疫情的消除，前一时期积压的上访如潮水涌入北京，有媒体甚至用“信访洪峰”描述这一景象：“2003年7月份以来出现的信访高潮，是机关里的人多年未见的。”参见胡奎、姜抒：《信访洪峰》，《瞭望东方周刊》2003年第4期。
[38] 李训虎：《“案结事了”的司法观与裁判事实的可接受性》，《证据科学》2009年第6期，第668～676页。
[39] 袁钟：《尊重生命不等于死者为大》，《环球时报》2016-01-19。
[40] （清）石玉昆：《小五义》第38回：“大家一议论，法不责众，全走了。”
[41] 姜同：《诗词中的典故与典故的英译》，《长江工程职业技术学院学报》，2006年第6期，第86页。
[42] 兰延超：《清代海禁政策的原因探究》，《长春工程学院学报（社会科学版）》2014年第15卷第3期第54～56页；仝飞：《明清海禁》，《人民教育网》，最后访问时间：2016年12月28日。
[43] 王胜明主编：《华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第284页。
[44] House Would Expang Malpractice Shield，Los Angels Times，March14，2003，Home Edition，409～410.还可以参见陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第201页。
[45] 参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，2002年4月1日实施）第4条第1款第8项：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
[46] 2010年10月13日14时40分，一名路人在广州街头发现路边倒卧一中年男子，神志不清，口吐白沫，赶忙拨打120。一辆救护车将男子接到附近一家三甲医院的急诊科检查。该院急诊内科梁医生称，44岁的刘先生送来时已陷入深度昏迷，有明显酗酒迹象，紧急CT检查发现，他的大脑右侧颞叶发生出血，出血量约为60毫升，血液流入脑室系统及蛛网膜下腔，情况危急。梁医生判断，“必须马上进行手术”。随后，刘先生的两位姐姐赶来医院。她们表示，弟弟没有老婆没有工作长期酗酒，家人多次劝阻仍我行我素，终于出事。医生对两位家属详细介绍了刘先生的病情，她们听完后拒绝医生进行任何救治，甚至不同意办理入院手续，最终签字放弃治疗。无奈，16时后，医院将刘先生转入急诊观察室。观察室的刘医生说，刘先生一直处于深度昏迷中，医院按常规给予保守治疗，但因病情过重，刘先生挨到深夜2时后死亡。
2010年12月3日清晨6时，孕妇吕女士日前在广州华侨医院临产时出现胎盘早剥，因危及母子生命，必须剖宫产。然而她坚决拒绝签字。在征得其家人同意后，该医院医务部副主任代表医院签字进行手术，强行为其进行剖宫产。最终新生儿不幸死亡，产妇因心脏衰竭接受抢救。这起有关“签字权”的医疗事件引发了社会的争议：产妇在清醒的时候，家人能否签字同意手术？医院为了救人时，医生处置权和病人及其家属签字权谁应当摆在首位？
[47] 2017年8月31日晚，在陕西省榆林市第一医院绥德院区，产妇马茸茸在待产时，从医院五楼坠亡。事发后，医院方面表示，由于家属多次拒绝剖宫产，最终导致产妇难忍疼痛跳楼。但是产妇家属却声称，曾向医生多次提出剖宫产被拒绝。
[48] 《刑法》第335条规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。追究医务人员医疗事故罪的重要条件是医务人员“严重不负责任”，系指医务人员在履行医疗义务、开展医疗活动时主观上有不负责任的严重恶意，客观上有不负责任的恶劣表现。
[49] 刘鑫、焦艳芳：《以审判为中心的庭审模式对法医出庭质证的挑战》，《中国法医学杂志》2017年第2期，第1～4页。
[50] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2001年于12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议审议通过，自2002年4月1日起施行。
[51] 徐继军著：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第233页。
[52] 王思思、狄胜利：《专家辅助人出庭质证规则研究》，《证据科学》2015年第2期，第248～257页。
[53] 《医疗事故处理条例》第31条第2款：医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：（1）双方当事人的基本情况及要求；（2）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；（3）对鉴定过程的说明；（4）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（5）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（6）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（7）医疗事故等级；（8）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。
[54] 《最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，参见中国法院网，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-73502.html，最后访问时间：2018年1月5日。
[55] 夏芸：《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》，《证据科学》2009年第3期。
[56] 我国的基本医保制度已织起一张全世界最大医疗保障网，覆盖13亿多人口。参见十二届全国人大五次会议新闻中心2017年3月11日举行记者会上，国家卫生计生委主任李斌在会上回答记者提出的关于“医保”问题时的回答。《卫计委：医保织起全世界最大医疗保障网 覆盖13亿多人》，http：//www. china.com.cn/lianghui/news/2017-03/11/content_40442758.htm，最后访问时间：2018年1月5日。
[57] 刘忠二：《由医保报销的医疗费应否从赔偿范围中扣除》，参见社保网，http：//www.10zk.com/news/218158.html，最后访问时间：2018年1月5日。
[58] 从最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》（2014年第1辑）在“指导性案例”专栏中刊载的最高人民法院法官李明义所写的文章《人身损害赔偿纠纷案件中社会医疗保险机构所支付医疗费的追偿方式》来看，该文在结尾部分明确最高人民法院民一庭倾向性意见为，在人身损害赔偿纠纷案件中，社会保险制度不能减轻侵权人的责任，而被侵权人也不能因侵权人的违法行为而获利。如果已经支付了医疗费的社会医疗保险机构没有参加该案诉讼，人民法院应当向其通知本案的诉讼情况，支持其行使追偿权。从最高人民法院民一庭庭长程新文2015年在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中强调的意见来看，他在谈到“关于社会保险制度与侵权责任的关系”时特别强调了两点：一、社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除；二、要注意保护社会保险管理机构的追偿权。如果社会保险制度规定社会保险管理机构向受害人支付保险待遇后有权就其中的部分或者全部向侵权人追偿，在相应的侵权纠纷案件中，可以通知其参加诉讼。从最高人民法院机关刊《人民司法》刊载的文章来看，虽然在2013年刊载了文章《社会医疗保险垫付的医疗费不应在损害赔偿中扣减》，但2015年其又刊载了《已由社会保险先行支付的医疗费用可向第三人追偿》的文章，有可能后文观点是对前文观点的修正。见刘兰秋：《德国医疗纠纷诉讼外处理程序研究》，载《医学与哲学》2009年第12期，第49～51页。
[59] 《医疗事故处理条例》第10条第1款：患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。
[60] 《医疗事故处理条例》第16条：发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。
[61] 参见《安徽省高级人民法院关于民事诉讼调查令的实施办法（试行）》（2013年8月14日发布）；《陕西省高级人民法院关于执行案件调查令制度的实施意见（试行）》（陕高法﹝2015﹞165号，2015年6月8日发布）；《天津市高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定》（2017年12月4日发布）等等。
[62] 张忠鲁：《过度医疗：一个紧迫的需要综合治理的医学问题》，《医学与哲学》2003年第24卷第9期。
[63] 杜治政：《过度医疗、适度医疗与诊疗最优化》，《医学与哲学》2005年第7期。
[64] 李英华、田晓峰、郭玉敏：《过度医疗与医疗风险的关系》，《医学与哲学》2003年第24卷第9期。
[65] 刘鑫著：《医疗执业不当利益研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第141页。
[66] 刘鑫、张宝珠、陈特主编：《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第20页。
[67] 刘鑫著：《医事法学》，中国人民大学出版社2015年版，第71页。