英美法上的冷冻胚胎案
李昊[1]
【摘要】冷冻胚胎是一个牵涉法律、医学、伦理诸多领域的纠结问题。在人性尊严和生命救治的折冲樽俎间，英美法的主流意见是将冷冻胚胎界定为一种处于人和物之间的中间体。就对冷冻胚胎的监护权或处置权之争，尤其在夫妻无法达成一致意见时，美国法上产生了三种模式来处理，分别是合同模式、同时合意模式和利益衡量模式。合同模式是目前美国判例采用的主流模式，但在夫妻双方未达成协议的情形，仍需要法院进行个案中的利益衡量。原则上不生育权应当优先，但在一方无法通过其他途径成为父母的情况下，让其生育权占优可能是更为妥当的选择。由此观之，江苏省的冷冻胚胎案的二审判决尚不无可议之处。
【关键词】冷冻胚胎 中间体 处置权 合同模式 同时合意模式 利益衡量模式
一、引言
2014年，由江苏省无锡市中级人民法院二审的国内首例因争夺冷冻胚胎监管权和处置权引发的纠纷案引发了法学界、医学界等社会各界的广泛争论。
在该案中，一审原告之子沈某与儿媳刘某因自然生育存在困难，在依法取得准生证后，于2012年2月至鼓楼医院生殖医学中心采用人工辅助生育技术繁育后代。医院确定于2013年3月25日进行胚胎移植手术，但在前一天，沈某与刘某因车祸死亡。双方父母因处理冷冻胚胎事宜发生争执。该案一审以继承纠纷为案由，男方父母、女方父母和南京鼓楼医院分别作为原告、被告和第三人参诉。
在一审中，江苏省宜兴市人民法院认为，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，因而不能成为继承的标的。同时，夫妻双方对权利的行使应受到限制，即必须符合法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能捐赠、买卖胚胎等。该案中沈某和刘某均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故他们手术中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承，因此，基于上述理由，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。[2]
江苏省无锡市中级人民法院二审中将本案定性为监管权和处置权纠纷，并认为：（1）死者二人生前与南京鼓楼医院虽然签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，但二人现意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎；（2）在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：从伦理角度，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎，含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性；从情感角度，涉案胚胎是双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益，由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚；从特殊利益保护的角度，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护；沈某和刘某死亡之后，其父母是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者；（3）卫生部关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的相关规定，并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。因此，二审法院判决沈某和刘某双方父母对涉案胚胎共同享有监管权和处置权。[3]
从本案的二次审理来看，涉及如下主要问题：
（1）冷冻胚胎的法律属性如何？是财产、人还是介于二者之间的中间体？一审将冷冻胚胎视为特殊的物，二审则采用了人与物之间的过渡存在这一表述。
（2）对冷冻胚胎，谁享有处置权？是提供配子或接受配子的父母或患者还是保管冷冻胚胎的医院？在父母或患者死亡时，医院是否有权处置？这些处置是否存在法律或医疗规范上的限制？
与本案所涉及的主题相关，在英美法上还存在如下的争议：
（3）若将冷冻胚胎作为财产，在医院扣留或破坏冷冻胚胎时，父母享有何种救济？
（4）若冷冻胚胎不被视为财产，它对于提供配子或接受配子的父母或患者的遗产是否享有继承权？
（5）在美国争议最大的是，在夫妻离异的情形，若双方意见不一，如何处置冷冻胚胎？
二、前胚胎、冷冻胚胎、胚胎和胎儿的界分
在英美法中，常出现前胚胎（pre-embryo）、胚胎（embryo）和胎儿（foetus/fetus）三个概念，这些与受精卵（a fertilized human egg）发育的不同阶段相关的词汇是随着1978年试管授精技术（体外受精，简称IVF，In Vitro Fertilization）的出现才逐渐衍生分化出来的概念，它们涉及了生命起源的观念，[4]也引发了对其法律地位的激烈争议，即将其定性为人、物还是中间体，进而涉及法律赋予它们的不同保护。
许多伦理学家和科学家认为，尚未植入子宫的发育尚不满两周（14天）的受精卵还不能被称为胚胎（embryo）。对于这些在子宫外受精且未移植的卵子，伦理学家和科学家采用了诸多不同的名称，如pre-embryo，pre-implantation embryo，proto-embryo等。[5]如有学者即用前胚胎（pre-embryo）这一概念来指称“从受精过程结束到单条原线（a single primitive streak）出现这一时期”，这一阶段大约持续14天。使用者强调，在发育的前14天内，受精卵的命运具有许多可能的变数，单个生物个体的产生与其说是常例不如说是例外。[6]
1988年，冷冻保存（Cryopreservation）前胚胎的技术诞生，从而可以将前胚胎冷冻在液态氮中保存起来供将来使用，其好处在于可在妇女自然的而非人工的月经周期移回受精卵于母体以增加怀孕的机会。它也创造了某对夫妇的配子形成的胚胎被另一对夫妇甚至某一单身女子使用的可能。[7]这一技术催生了冷冻胚胎（frozen embryo）这一概念的诞生，它指的即为冷冻保存起来的前胚胎。[8]而这一概念的出现，又进一步引发了关于其保存期限以及处置权的争议。
受精卵通常在发育满14天内（通常是3天后）被植入子宫，但随着其进一步发育，还出现了胚胎（embryo）和胎儿（foetus）的划分。胚胎指已满14天尚不满八周（56天）的受精卵，即第3～8周的受精卵，[9]8周之后的受精卵通常被称为胎儿。[10]
区别前胚胎、胚胎和胎儿的做法在多个国家的人工生殖立法中都有所体现。如美国佛罗里达州的法律即将“前胚胎”定义为胚胎轴出现前的受精卵。[11]而加拿大2004年通过、2007年生效的《辅助人类生殖法》第3条则区分了“胚胎”和“胎儿”。“胚胎”（embryo）是指受精或创制后前56天内的人类有机体，包括为了生育而使用的源自该人类有机体的细胞，但不包括其发育被暂停的阶段，而与之区分的“胎儿”（fetus）是指受精或创制57天后的人类有机体，但不包括其发育被暂停的阶段。[12]这一立法实际上未区分前胚胎和胚胎，而做了统一处理。
不过，也有些国家或地区的立法没有区分上述三个阶段，而采取了统一立法的模式。如英国《1990年人类受精与胚胎法》第1条第1款（a）项将“胚胎”定义为受精已完成的存活的人类胚胎，但将其扩展至还处于受精过程的卵子。所谓的受精过程在两个细胞的受精卵（zygote）出现时才完成。[13]与英国法相似，美国路易斯安那州民法典也没有做出三个阶段的区分，而统一采用了“人类胚胎”的称谓，并将之界定为在法律上享有特定权利的、在试管内受精的人类卵子，它由一个或多个存活的人体细胞和人类基因物质组成，并由于其联合和有机组成而能够在子宫内发育成未出生的婴儿。[14]
三、胚胎在医学和法律上的地位
对胚胎在医学和法律上的地位，[15]美国存在三种不同理论：属于人的生命的早期阶段、属于财产以及属于具有中间地位的实体（an entity occupying an interim status）。[16]国内学者也称为主体说、客体说和中间说（中介说）。[17]本文沿用之。对胚胎地位的不同认识与西方国家的宗教信仰有关，也涉及对生命起源的认识。
（一）主体说
主体说认为人类胚胎自怀孕时起就成为人，典型者如梵蒂冈1987年发布的《有关对人的生命起源的尊重和生育尊严的指示》（Instruction on Respect for Human Life in Its Origins and on the Dignity of Procreation）。[18]该学说的支持者反对故意破坏人类胚胎以及会导致其毁损的研究，特别是IVF。在经过人工授精的夫妻还剩有冷冻胚胎而他们又不想再利用时，该说通常将捐赠给其他病人视为是最可接受的选择，因为这给了胚胎一个生存的机会。[19]
迄今为止，美国采取了将冷冻胚胎视为完全主体的道德立场的仅有两个州，即路易斯安那州和新墨西哥州，因为这两个州都有着大量的信奉天主教的人口。它们都对使用IVF程序进行了严格的限制。路易斯安那州的法律规定试管授精的人类卵子是“法人”（Judicial Person，La.R.S.§§ 9∶123，9∶125）[20]和“生物学上的人类”（La.R.S.§ 9∶126）。新墨西哥州则通过要求所有的试管授精的卵子必须被植入女性接受者（a human female recipient）而含蓄地赋予了人类胚胎以人的地位。[21]
这里特别介绍美国《路易斯安那州民法典》补编（ancillaries）所采用的“法人说”。[22]
根据该法典补编第9∶121条，人类胚胎具有某种法律授予的权利，从而明确了受精胚胎的法律属性是权利主体。
第9∶122条规定了对人类胚胎的使用：只能为植入子宫、完全发展为人而使用，不得为研究或任何其他目的催发和培育试管授精的人类卵子。禁止出售已受精或未受精的人类卵子。本条限定了试管授精技术的适用范围，并明确了合子和配子的非商业属性。这是基于对胚胎的主体属性的承认为维护其生命权和尊严采取的措施。
第9∶123条规定了体外受精胚胎的能力：在被植入子宫之前，或在取得法律授予胎儿的权利之前，体外受精胚胎作为法人存在。而根据该民法典第9∶26条（未出生的儿童）第1句，未出生的儿童自受孕时起被视为自然人。这两个条文形成对受精胚胎的接续保护。换言之，被植入前的胚胎享有法人地位，植入后的胚胎作为胎儿享有自然人地位。
第9∶124条规定了体外受精胚胎的法律地位：作为法人，医疗机构应赋予胚胎一个在此等机构内使用的识别标志，他们凭借此等识别标志起诉和被诉。由于他们不能自己起诉或被诉，只能通过他人进行，因此，本条隐含了胚胎获得代理人的权利。[23]
第9∶125条规定了体外受精胚胎为独立的实体：作为法人，它被承认为是独立于被置放或保存的医疗机构或诊所的实体。本条是对受精胚胎的主体性的进一步张扬，力图说明他们不是上述机构或诊所的财产而是他们自己。
第9∶126条规定了所有权问题：体外受精胚胎是生物学意义上的人，不是实施受精行为的医生的财产，也不是雇佣此等医生的诊所的财产或精子和卵子的捐赠者的财产。如果接受试管授精术的病人表明了其身份，他们将保有《路易斯安那民法典》规定的亲权。在相反的情形，医生将被视为试管授精胚胎的临时监护人，一直到发生收养性植入时为止。试管授精胚胎所在地的法院经接受试管授精术的病人、其继承人或引起试管授精术发生的医生的要求，也可以为他指定一位保佐人保护其权利。此条实际上是排除对受精胚胎的所有权，并将监护和保佐制度扩用于体外受精胚胎。而“生物学意义上的人”是一种事实状态，“法人”才是法律状态。
第9∶127条规定了医生或医疗机构对试管授精胚胎的责任：凡引起试管授精发生的医生或医疗机构应对试管授精胚胎承担安全保管的直接责任。这是对受精胚胎的生命权的保护以及对医院的摧毁他们的可能的排除。
第9∶129条规定了摧毁问题：可存活的体外受精的胚胎是不得由任何自然人或其他法人故意摧毁或通过此等人的行为摧毁的法人。但于非冷冻状态下在36 小时内未进一步发育的试管授精卵视为不可存活，不视为法人。本条是对受精胚胎的生命权的再次肯认，但留出了一定时间内不发育情况下的例外。
第9∶130条规定了配子捐赠人的义务：试管授精胚胎是不能由试管授精术病人拥有的法人，相反，此等病人要对此等胚胎尽高度注意和谨慎管理的义务；如果上述病人以公证书放弃把它们植入子宫的亲权，试管授精胚胎应根据他们所在或被储存的医疗机构的书面程序用于收养性植入；上述病人也可放弃其亲权，将之让渡给其他愿意并能接受受精胚胎的已婚夫妇。放弃亲权的配偶不得收取任何报酬。在已婚夫妇签署了收养试管授精胚胎并发生了出生的情形，视为遵守了路易斯安那州关于收养的法律规定。本条排斥了把受精胚胎植入未婚者体内的可能，并把传统的亲权和收养概念扩用于他们，通过课加配子捐赠人不得收取报酬的义务重申了受精胚胎的非商业性。
第9∶131条规定了解决试管授精争议的基本原则：就受精胚胎发生的当事人间的争议，按最符合此等胚胎利益的原则解决之。本条所称的争议应当包括配子捐赠者与胚胎的养父母之间的争议和接受试管授精术的病人与医疗机构之间的争议。
第9∶133条规定了继承权问题：作为法人的试管授精胚胎不享有继承权，只有它们发育成活着出生的胎儿后或发育到法律赋予胚胎权利的任何其他时间时才享有此权。
这些规定对受精胚胎的法律地位及对其的保护做出了最为详尽的规定，排除了对受精胚胎的商业化利用。但如何理解将受精胚胎定性为法人？徐国栋教授提供了如下解释：根据《路易斯安那州民法典》第24条第2款第2句的规定，所谓的法人就是社团。而按照上述《人类胚胎法》的催生者约翰·克伦特尔的说法，受精胚胎是男人的精子与女人的卵子的联合，这种联合与在社团名义下自然人的联合是一样的，因此，因为“联合”的共同要素，受精胚胎与社团法人取得了同一性。但为何立法不直接赋予胚胎自然人地位，按照约翰·克伦特尔的说法，原因在于路易斯安那州并非将属于自然人的权利和特权全部都赋予受精胚胎，特别是受精胚胎被设定为不享有继承权（第9∶133条）。换言之，由于胚胎不享有自然人的全部权利，它们被设定为法人，这无非说，此处的法人就是权利受限的自然人。[24]
在美国的Davis v.Davis[25]一案中，一审法院也采用了主体说的观点。在该案件中，原告与被告系夫妇，于1980年结婚，6个月后妻子Mary发生宫外孕，因此切除右侧输卵管。以后她5次发生宫外孕，使自然生育成为不能。1985年，戴维斯夫妇接受试管授精。在3年内，戴维斯夫妇遭遇了5次失败。1988 年，冷冻保存前胚胎（Cryopreservation）的技术诞生，当时，前胚胎冷冻保存的极限时间是2年。1988年12月8日，医生从Mary那里采集了9 枚卵子。经过受精后植入了其中的两个，冷冻了其余的7个。两周后，医院宣告植入失败。两个月后，即1989年2月，Junior向Mary提出离婚。于是发生了7 枚冷冻胚胎的性质以及相应的归属问题的争议。Mary认为自己是这些胚胎的母亲，认为他们是她自己的一部分，希望得到他们以便在适当的时间将之植入体内。Junior则认为自己拥有每个这些胚胎的一半。由于他自己生长在单亲家庭的缘故，所以他不希望自己的孩子成长在破碎的家庭中，因此，他不希望Mary将来生下他们共同的孩子，因而拒绝成为父亲，其行为类似于女性拒绝成为母亲而实施流产。双方遂发生诉讼。
1989年9月21日，一审法院的Young法官作出判决：人的生命开始于受孕，因此，试管中的被冷冻的受精卵实际上就是自然人，是Junior和Mary的孩子，其监护权属于Mary。该判决以法院采用体外受精胚胎自然人说告终。[26]
不过采用这一学说在美国存在宪法上的障碍。[27]1973年，美国联邦最高法院在审理涉及得克萨斯州堕胎法的“罗诉韦德案”[Roe v.Wade，410 U.S.113（1973）]时，否认了“人的生命起源于受孕”说，认为美国宪法第14条修正案中所说的“人”是指出生后的人，不包括未出生的胚胎和胎儿，后者不受第14条修正案的保护。[28]因而，该判例承认了妇女的堕胎权，妇女对未达到存活程度的胚胎实施流产是其生殖自决的私生活权的表现，而堕胎就是杀死体内受精的胚胎，如果像路易斯安那州那样仅给予体外受精的胚胎以法人地位，就会产生人工生殖和自然生殖两种生殖方式中的胎儿法律地位不同的矛盾。一旦实现两种胚胎地位的同一化，则妇女的堕胎权就会消亡，这一结果显然不符合多数美国妇女的意愿。[29]
在Davis v.Davis 一案的二审（1990年）中，田纳西州的高等法院即援引Roe v.Wade 这一关于堕胎权的经典判例，不认为胚胎是“自然人”，且不承认自然人的生命起源于受孕，从而否认了下级法院的判决，将胚胎判给夫妻双方共同管理，并承认了Junior有拒绝成为父亲的权利。[30]
（二）客体说（财产说）
根据这一学说，胚胎不具有特殊的道德地位，而应被视为是创造它们的夫妻的财产。从这一观点看，夫妻对这些冷冻胚胎的处置应享有不受限制的裁量权，但采用这一观点的学者居少数。[31]多数机构和学者都认为胚胎应受到特殊的尊重。如有学者认为，已受精的胚胎虽然具有了唯一的基因身份并有成为生命的潜质，但在其冷藏储存等待植入者时，其性质更类似于财产。[32]然而，胚胎仍应获得特殊的尊重，因而胚胎不是遗产，应该依据被继承人明确的表示进行处分。[33]最近又有美国学者大力主张应采用受尊重的财产理论（Property with Special Dignity）。[34]
在立法上，2008年11月，密歇根州和佛罗里达州共同通过一项议题：允许仅为治疗目的的创造胚胎从而将胚胎归类为财产。[35]
将冷冻胚胎视为财产的典型判例是York v.Jones。[36]在该案中，原告为York夫妇，被告为弗吉尼亚州的诺福克试管婴儿诊所。当这对夫妇决定变更诊所并选定了洛杉矶的一家诊所时，原来的诊所拒绝将被冷冻保存的胚胎空运到洛杉矶的诊所。法院认为这对夫妇对他们的胚胎享有财产权，York夫妇和诺福克诊所事先签订的协议因为目的变更应当终止。法院推定胚胎为个人财产，因此根据非法占有理论（detinue），该诊所必须将冷冻的胚胎归还给这对夫妻。[37]
在Litowitz v.Litowitz 一案[38]中，虽然法院没有表明对冷冻胚胎地位的观点，但法院裁判所依据的诊疗机构的合同也将冷冻胚胎称为预期成为父母者的财产。[39]
（三）中间体说
该观点认为胚胎既非人也非物，而是属于二者之间的一个中间体。
1982年英国国务院社会服务机构（British Government's Secretary of State for Social Services）成立了一个由Mary Warnock领导的16个成员组成的调查委员会，探讨试管婴儿技术的成果与潜在发展的伦理意义并提出有关的政策。1984年6月26日该调查委员会向英国议会呈交了Warnock报告。[40][41]该报告就胚胎的法律地位问题认为，胚胎不应该享有与生存着的儿童和成年人一样的法律地位，但是应当认为其具有特殊地位，应受到法律一定程度的保护，因此对其进行研究或处置时必须获得许可。[42]基于该报告提出的思想和建议，英国1990年颁布了《人类受精与胚胎法》（Human Fertilisation and Embryology Act 1990），该法案第11条允许使用胚胎进行治疗。《2008年人类受精与胚胎法》调整了体外胚胎的创造和适用范围，扩大了合法进行胚胎研究的范围，允许以治疗重大疾病为目的创造杂交胚胎（hybrid embryos），但仍坚持以儿童的利益为中心的原则。[43]
1984年，在澳大利亚曾发生过一起引发大讨论的事件。事件起因是，美国的一对非常富裕的夫妻，里奥斯（Rios）夫妇，1981年来澳大利亚的墨尔本进行体外受精，并形成了两枚胚胎，以冷冻的方式保存。但是1984年该对夫妇在一场飞机事故中遇难，留下了800万美元的遗产。关于这两枚胚胎该如何处理以及其是否拥有继承权的问题，澳大利亚学界争论不一，并且成立了沃勒委员会（Waller Committee）来专门探讨这两枚胚胎的处理问题。对于体外胚胎的处理问题，该委员会建议：夫妻并不对体外胚胎享有所有权；夫妻应当在他们进行人工授精之前对该胚胎的处理作出决定；冷冻胚胎可以捐赠给其他的不孕夫妻；如果夫妻已经受孕成功，他们可以要求将多余的冷冻胚胎销毁（但这被维多利亚省的议会否决了）；胚胎冷冻五年之后必须对该胚胎的处理问题重新询问夫妻双方的意见，但此期限通常是可以延续的；冷冻胚胎并不享有任何继承权，但是处于合理储存期限内的胚胎应该受到法律保护。最后，澳大利亚的维多利亚省专门通过一项法律要求这些受精卵被植入到代孕母的子宫内，等其出生的时候可以被领养，但是胚胎没有继承权。这被认为是对胚胎最为有利的。[44]从这些建议和立法中也可以看出，冷冻胚胎并非单纯的物，不属于所有权的客体，不过它也不是人，不享有继承权。
中间体说目前也成为美国判例和学说中的主流观点。
早在1978年的Del Zio v.Presbyterian Hospital in New York[45]一案中，美国法院即采用了这一立场。在该案中，原告Del Zio夫妇1973年向被告哥伦比亚大长老医院的Shettles医生寻求帮助，希望能够治好Del Zio太太的不孕症。Shettles医生尝试体外受精法对其进行治疗。但是，在受精卵正在发育时，该医院负责人以体外受精违背道德为理由，销毁了该枚受精卵，却没有告知该对夫妇和Shettles医生。1974年Del Zio夫妇对哥伦比亚大长老医院和VandeWiele医生提起了诉讼，诉由为侵犯了其财产权并造成了精神损害。陪审团最后否定了受精卵为财产的主张，也不认为胚胎为人，但是支持了原告精神损害赔偿的诉求。[46]
1986年，美国生育协会（the American Fertility Society，现在被称为美国生殖医学协会，the American Society for Reproductive Medicine）在一个声明中认为，“前胚胎较人体组织应获得更高的尊重，但不应比真正的人所获得的更高。前胚胎之所以较其他人体组织应获得更高的尊重在于其具有成为人的潜能，并且对许多人而言具有象征意义。但它仍不应被视为人，因为它尚未发展出人格特征，尚未被确立为发展中的独立个人，而且可能永远无法实现其生物潜能。”[47]
在1994年的一个声明中，该协会仍认为，胚胎不是人，但是“它应受到特殊的尊重，因为它是一种在基因上是独特的、存活的人类实体，可能发展为人”。[48]
受美国生育协会上述立场的影响，田纳西州最高法院1992年6月就前述的Davis v.Davis 一案做出裁决：应根据美国生育协会的伦理指导方针，既不能将体外胚胎当作人也不能当作物，应当将其看作一种过渡的中间体，但是，人类胚胎是潜在的人类生命，必须得到应有的尊重。[49]田纳西州最高法院最终承认路易斯和玛丽对冷冻胚胎享有准财产权性的决定权；他们未来的命运如何，取决于路易斯和玛丽行使生育权的结果，而此等权利又属于他们的个人私生活权的重要部分。如果他们两人的意见无法一致，只能用权衡双方负担的方式解决争议。[50]
（四）冷冻胚胎的地位：立法机关的任务？
有学者在对Davis 一案进行评论时认为，在出生前的生命（prenatal life）的地位问题上，道德、法律、哲学、科学和社会性质的问题不断被提出，法院使自己陷入一个高度争议的话题之中。相较于行政或司法部门，立法机关是更好的判断者，原因有二：首先，立法部门为关心这些问题的人提供更有回应的场所；其次，立法部门应对在生殖生物学领域的新发展作出回应。因此，如果社会必须在“人的生命从何时开始”这一问题上达成共识，应该通过立法机关基于良知与对本国各地区的了解来编纂法律，而不是依循由司法机关提供个案裁判而建立起来的判例法。[51]
四、冷冻胚胎的继承权问题
冷冻胚胎的继承权问题仅在采用主体说的背景下才会出现。
如前所述，在1984年的Rios 夫妇事件中，澳大利亚沃勒委员会的报告认为冷冻胚胎并不享有任何继承权。而最后，澳大利亚的维多利亚省专门通过的法律也要求这些受精卵被植入到代孕母的子宫内，等其出生的时候可以被领养，但是胚胎没有继承权。[52]
美国《路易斯安那州民法典》补编第9∶133条规定了冷冻胚胎的继承权问题：作为法人的试管授精胚胎不享有继承权，只有它们发育成活着出生的胎儿后或发育到法律赋予胚胎权利的任何其他时间时才享有此权。作为法人的胚胎或经由试管授精和作为捐赠给另一对夫妇的试管授精的卵子的结果而出生的儿童对接受试管授精术的病人并不享有继承权。[53]易言之，未植入的胚胎不享有继承权，他们只有达到了民法典第9∶26条规定的状况才能享有这一权利。[54]
顺便提一句，就试管授精出生的婴儿的继承权，前述Warnock报告建议，使用冷冻胚胎进行试管授精出生的孩子，若在父亲死亡时仍未进入子宫的，对父亲的财产将不享有继承权。[55]美国佛罗里达州的法律也规定，在卵子、精子或前胚胎植入一名女性的身体之前，捐赠卵子或精子者死亡的，由此出生的孩子对死者的遗产不具有继承权，除非死者的遗嘱另有约定。[56]
五、有关冷冻胚胎的主要处置模式
在采用冷冻胚胎属人说的背景下，会涉及冷冻胚胎的监护人（guardian）问题，路易斯安那州对此做出了详尽的规定；而在非人说的背景下，也会涉及冷冻胚胎处置权的归属和处置方式的问题。在提供冷冻胚胎配子的夫妻离婚时，对冷冻胚胎的处置更是在美国引发了激烈的争议，如前述Davis v.Davis 一案，在提供配子的夫妻和医疗机构之间，也存在对处置权归属的争夺战，如前述Del Zio v.Presbyterian Hospital in New York 一案。
（一）英国
在英国Warnock委员会于1984年6月做出的前述报告中，涉及了胚胎的保存期限和剩余胚胎的处理：胚胎的最长保存期限为10年，期限届满后，其使用权和归属权转移给储存机构；提供胚胎的夫妇一方死亡的，胚胎的使用权和处理权应移转于另一方；双方均死亡时，胚胎的使用权和处置权归属于储存机构；在夫妻就胚胎的使用和处置无法达成协议时，决定权已转给储存机构，如果已经超过了10年的保存期限。[57]
英国《1990年人工授精与胚胎法》第11条涉及允许使用胚胎进行治疗，对精子、卵子和胚胎的存储和研究等内容。第14条规定，严禁精子、卵子或胚胎的存储时间超过法律规定的时间，如果存储的期限届满，应当允许其死亡或被销毁。存储时间最先是5年，之后的立法允许在父母双方同意的情况下延长存储时间，但不得超过10年。[58]该法的附件三第6条第3项要求必须经过提供配子的双方同意后才能使用试管授精产生的胚胎。英国2004年的Evans v.Amicus Healthcare Ltd and others[59]这一案例也正是基于这一点，驳回了不孕的上诉人在离婚后希望使用冷冻胚胎的请求，因为在离婚且男方反对治疗时，移植胚胎不能被认为构成知情同意书中所说的“一起治疗”（treatment together）。即使离婚后男方同意女方使用胚胎，医疗机构也可以拒绝治疗，因为《1990年人工授精与胚胎法》第13条第5款还要求考虑可能会出生的孩子的福利，包括其对父亲的需求。[60]
《2008年人工授精与胚胎法》则调整了体外胚胎的创造和使用范围；扩大了合法进行胚胎研究的范围，允许以治疗重大疾病为目的创造杂交胚胎（hybrid embryos）。[61]
（二）澳大利亚：Rios夫妇事件
如前所述，在Rios 夫妇事件中，就冷冻胚胎的处置，澳大利亚沃勒委员会的报告建议：夫妻应当在他们进行人工授精之前对该胚胎的处理作出决定；冷冻胚胎可以捐赠给其他的不孕夫妻；如果夫妻已经受孕成功，他们可以要求将多余的冷冻胚胎销毁（但这被维多利亚省的议会否决了）；胚胎冷冻五年之后必须对该胚胎的处理问题重新询问夫妻双方的意见，但此期限通常是可以延续的。最后，澳大利亚的维多利亚省专门通过的法律也要求这些受精卵被植入到代孕母亲的子宫内，等其出生的时候可以被领养。[62]
（三）美国
1.美国法院采用的三种主要模式
在美国，关于冷冻胚胎处置权之争最常见于夫妻在冷冻胚胎之后离婚的情形。在夫妻决定试管授精，并将受精卵冷冻之后，如果二者离婚，一方希望继续植入或捐赠给他人，而另一方希望销毁时，矛盾就凸显出来。典型判例如前述Davis v.Davis 一案。为此，美国学者用尽了笔墨，提出了诸多模式，并分别得到了不同判例的支持。最早对此进行总结的判例是爱荷华州2003年的判例In re Marriage of Witten。[63]在该判例中，法官总结了美国学者提出了三种主要模式：（1）合同路径（the contractual approach）；（2）同时合意模式（the contemporaneous mutual consent model）以及（3）利益衡量检验（the balancing test）。这三种模式的划分也为之后宾夕法尼亚州2011年的判例Reber v.Reiss[64]和伊利诺伊州2013年的判例Szafranski v.Dunston[65]所沿用。[66]
（1）合同模式
在美国，医疗诊所与病人之间通常会签订协议来约定对冷冻胚胎的处置。医疗诊所通常都会提供对该冷冻胚胎储存一段时间的服务，并要求每对夫妇签订书面的协议，协议的内容是：如果该对夫妇离婚、一方或双方死亡或者他们与该诊所失去联系，对胚胎加以处理的方式。通常该对夫妇对未使用的胚胎有四种不同的选择：存储、销毁、捐赠给其他夫妇或者科研机构。[67]但该处置协议是否违反公共政策以及具备可执行性，各州法院的观点不同。承认这种协议不违反公共政策因而可执行的模式被称为合同模式。
秉持合同模式的代表学者是John Roberston教授，他采用了经典的合同路径来解决配子捐赠者之间的争议。他认为，明知、熟虑并且自愿就其多余胚胎的最终处置订立合同的当事人必须受其协议的约束，[68]其主要理论依据在于信赖理论。[69]Robertson教授还认为，对于不孕夫妇实现其生育自治的最好途径就是允许他们在开始试管授精治疗前订立有约束力的合同。[70]
从立法选择上看，美国学者也认为合同模式是一种合理的模式。如Heidi Forster认为，胚胎的处置问题涉及法律、道德以及社会因素。立法应对胚胎提供者与生殖机构之间的合同进行规范，以避免不可预见的情形发生。夫妻双方对胚胎的处置协议应该具有效力，并应该予以尊重。立法应强制夫妻在决定使用试管婴儿前签署协议，并对胚胎的处分作出决定。但基于对人权的尊重，应禁止胚胎买卖。[71]Peter E.Malo也认为，对于冷冻胚胎的监护权问题实质上是冷冻胚胎的处分权问题。对于冷冻胚胎的监护权问题，最优的选择依旧是事前夫妻之间的协议。因而将来的立法必须强制准备接受试管婴儿的夫妻签署协议，并且在推进试管婴儿实验之前，合同中必须包含一个等待期供夫妻双方决定是否变更协议。协议中必须包含各种特殊情形，包括离婚以及抛弃冷冻胚胎的事宜。[72]
目前，在美国通过判例采用了合同模式的州有纽约州、田纳西州、华盛顿州、得克萨斯州和俄勒冈州等五个州。[73]在这些州，“在试管授精时达成的协议可以执行，只要它们不违反公共政策。”[74]
这一模式的好处是，它鼓励人们事前达成协议从而避免将来昂贵的诉讼，而且它避免了州和法院介入私人家庭的决定。正如纽约州上诉法院所认为的：
“应当鼓励当事人在开始（试管授精）和冷藏前事先深思熟虑可能的紧急情况并认真地以书面形式明确说明他们的意愿。明确的协议可以避免商事交易中的昂贵的诉讼。在诉讼的无形成本完全无法计算时，它们在关于生育选择的个人事务中就更为必要和可取。事先的指示，在受到必须共同表达的相互思想交流的约束下，既最小化了误解，也通过将做出典型地具有个人性的、私人的决定的权力留给创造者而最大化了生育自由。书面协议也提供了有效执行（试管授精）计划的有效运作所必需的确定性。
……
在可能的程度上，应当由创造者——而非州和法院——通过事先的指示来作出这一深具个人性的生命选择。”[75]
下面是美国各州采用了合同模式的典型判例：
①弗吉尼亚州：York v.Jones[76]
早在前述York v.Jones 一案中，法院就认定冷冻胚胎的协议（Cryopreservation Agreement）是夫妻和医疗机构之间订立的一项寄托合同（a bailment contract），并认为医疗机构的行为构成了对这项寄托合同的违反。
②田纳西州：Davis v.Davis
在前述Davis v.Davis 一案中，田纳西州最高法院即认为：
“我们认为，作为出发点，有关出现紧急情况（如当事人一方或以上死亡、离婚、财政逆转或放弃项目）时未被植入的前胚胎的协议，应当被推定是有效的，并且应当在创造者（progenitor）之间得到执行。这一结论符合下述主张，即提供了产生前胚胎的配子材料的创造者就这些前胚胎的处置保留了决策权。”[77]
不过，尽管该法院有如上认识，它仍然发现当事人之间不存在协议，因而转向了利益衡量模式。[78]
③纽约州：Kass v.Kass[79]
在该案中，一对夫妇在妻子因为产前接触己烯雌酚而不能怀孕，从而接受了试管授精。他们签署了一项同意书，声明“我们被冷冻的前胚胎（pre-zygote）在没有我们二者的书面同意的情况下不能因为任何目的而脱离储存。”他们还签署了一份同意书，声明：
“倘若我们不再希望启动怀孕或者不能就我们存储的、冷冻的前胚胎的处置作出决定，我们将表明我们愿意处置我们的前胚胎并指示IVF项目（选择其一）：
……
（b）我们的冷冻胚胎可以由IVF项目为了生物学研究而进行检查，并由其处置用于由其决定并获准的研究调查。”
妻子后来提起了一项婚姻诉讼，要求对前胚胎进行唯一的监护以便进行另一项植入程序，丈夫反对移走这些受精卵及其妻子进一步受孕的尝试。纽约州上诉法院认为，“创造者，或者配子捐赠者之间就其前胚胎的处置达成的协议通常应被推定为是有效的和有约束力的，因而在二者之间的任何纠纷中都可以得到执行。”[80]之后，法院认为，“当事人之间签署的知情同意书明确表明他们共同的意图，即在现有环境下，前胚胎应被捐赠用于IVF项目的研究。”
④得克萨斯州：Roman v.Roman[81]
在该案中，一对夫妇在传统的怀孕途径和数次人工授精的尝试失败后进行了试管授精。他们签署了名为“胚胎冷冻知情同意书”的文件，并在其上选择了在离婚时抛弃胚胎。在离婚诉讼后，一审法院判妻子取得对生育三枚胚胎的占有。上诉后，得克萨斯州上诉法院发现控制胚胎处分的协议是有效的，并表达了如下意见：
“我们相信，允许当事人在胚胎冷冻前经过相互交流意见、共同表达、自愿决定冷冻胚胎的处置，能够最好地服务于本州的公共政策和当事人的利益。因此，我们认为，满足而这些标准的胚胎协议并不违反得克萨斯州的公共政策。”[82]
因此上诉法院认为，“胚胎协议约定了冷冻胚胎在离婚时应被抛弃”，一审法院不执行该协议属于滥用裁量权。
⑤俄勒冈州：In re Marriage of Dahl & Angle[83]
在该案中，一对夫妇经历了试管授精，并签署了一份“胚胎学试验室标本存储协议”（Embryology Laboratory Specimen Storage Agreement），协议规定：
“在被要求移转胚胎或在本协议终止时，大学被授权和指示按照如下的方式来移转或处分胚胎，且该授权不可撤销：
……
B.如果客户不能或不愿做出共同授权，他们将指定如下的客户或其他代表享有唯一的和排他的权利授权和指示大学根据本协议的条款来移转或处分胚胎。”
妻子的名字被直接印在了该段落下面被称为“姓名”的空白处，她和其丈夫姓名的首字母就位于被称为当事人同意的空白处，并与前一空白处紧挨。该对夫妻后来决定离婚，但对试管授精后遗留的六个冷冻胚胎的处置不能达成协议。俄勒冈上诉法院在审查了相关的判例法后，采用了合同模式来解决争议问题，它认为：
“在Davis 和Kass 两案中，法院通过执行创造者关于胚胎的预先指示而赋予了他们的意图以效力，法院因此创设的一般框架是有说服力的。而且，赋予表明当事人处分胚胎之意图的有效协议以效力符合我们的制定法和判例法，它们对婚前协议以及婚姻期间做出的协议赋予了同样的效力。”[84]
最终，法院认为该对配偶所执行的协议表明了他们的意图是由妻子来决定胚胎的处置。
⑥华盛顿州：In re Marriage of Litowitz[85]
在该案中，一对夫妻决定通过试管授精怀孕，并因此取得由丈夫的精子和卵子捐赠者的卵子产生的五个前胚胎。其中三个被植入给代孕母亲并生出一个孩子，而剩余的两个被冷冻储存在诊所。该对夫妇和诊所签署了一份“同意和授权冷冻胚胎合同”，其中规定：“在我们就自己的前胚胎不能达成共同决定时，我们应向有管辖权的法院就如何合理处置我们的前胚胎申请指示。”他们还在合同中表明，在其前胚胎被冷冻保存五年后，他们希望能将其解冻但不允许让其继续发育。该对夫妻之后离婚，在离婚程序中，丈夫试图将剩余的前胚胎用于收养，而妻子想将其植入给代孕母亲。一审法院基于“子女的最佳利益”（best interests of the child）将这些前胚胎判给丈夫。在上诉时，华盛顿州最高法院认为，因为妻子没有提供用于创造前胚胎的卵子，与之没有生物学上的关联，因此，她对前胚胎享有的权利完全基于合同。法院进一步认为，因为该对夫妇就前胚胎的处置未达成共同决定，由法院根据冷冻合同来决定对其的处置是合理的。法院最终推翻了一审判决，认为根据合同的条款，“剩余的胚胎应被解冻并且不被允许进一步发育”，因为距离冷冻保存这些前胚胎已经过去了五年。
⑦伊利诺伊州：Szafranski v.Dunston[86]
2013年，伊利诺伊州审理了第一起涉及冷冻胚胎处置权的案件。在该案中，作为被告和被上诉人的女方在2010年3月被诊断出患有非霍奇金氏淋巴瘤，并获悉化疗可能会使其丧失生育能力。男方同意捐赠精子和女方提供的卵子一起用于创造前胚胎。2010年3月，双方签署了一份被命名为“辅助生殖知情同意书”的文件。该文件载明，在没有双方同意（如果可能的话）的情况下，不能利用这些胚胎。……在离婚或同居关系消灭的情形，医疗机构将遵守有关这些胚胎的所有权及其他权利的法院命令或和解协议。同时，双方还会见了一名律师，讨论了创造前胚胎的法律意义，该名律师向他们提供了两份文件供选择。一份是共同父母协议（a co-parent agreement），另一份是精子捐赠者协议（a sperm donor agreement）。3月下旬，女方通过电邮告知该名律师选择了前者。律师向双方提交了一份共同父母协议的草案。该协议的主要目的是保存当事人愿意被确认为孩子的法律上的共同父母的意图和合意。该协议还特别载明，双方应尝试参与至少一次试管授精和前胚胎移植的过程，在该过程中，男方应提供精子用于创造前胚胎，并且他同意对孩子承担所有法律义务和监护义务，无论二人的情况发生任何变化。该协议还载明，因试管授精取出和冷冻的卵子应由女方单独控制，如果预期的父母分手，女方将控制对这些前胚胎的处置。协议还进一步载明，男方承认并认可女方可能在经受化疗后不能创造新的健康胚胎，并且明确同意女方应该有机会使用这些胚胎来拥有一个孩子。夫妻两人没有签署这份共同父母协议。4月，二人分别取出了精子和八个卵子，并基于医生的建议对所有八个卵子受精，最后有三个前胚胎存活。之后，女方就开始了化疗。5月，男方短信告知女方终止二者之间的关系。2011年8月，男方向法院起诉，试图永久禁止女方使用这些前胚胎，以使自己不被强迫违背意愿地做一个孩子的父亲。而女方也提起反诉，寻求法院赋予其对前胚胎的单独监护和控制权以及使用它们产子的权利。
伊利诺伊州地区上诉法院在充分借鉴其他州的判例、分析总结了前述三种处置模式后，认为解决冷冻胚胎处置权争议最合适的模式是尊重当事人在其在先协议中相互表达的意图，并对前述Kass 案中表述的合同模式表示了认同。法院认为，尊重当事人的协议不仅允许他们做出自己的生育选择，也为合理的生育计划提供了一定程度的确定性，还能够促进当事人在参与试管授精前认真地讨论其意愿、意图和关注问题。即使当事人后来可能会改变其想法，但这在合同中能够充分地表达出来，而且应该在试管授精程序前加以讨论。这一关注不应允许当事人的犹豫不决来困扰试管授精程序，使其充满情绪和终身的压抑，以及带来不确定性，使他人承受负担。[87]
除了应尊重当事人之间的协议外，法院还引用了前述Davis 案的表述来说明，在对前胚胎的处置不存在预先的协议时，“当事人使用或不使用前胚胎的相对利益就应当加以衡量”。尽管法院承认这不是解决涉及生育权纠纷的理想途径，但法院援引Strasser教授的观点认为，“更糟糕的是赋予一个可能令人反感的前配偶以权力来阻断另一方做父母的机会或指定可能成为父母会付出的代价。”[88]法院并驳斥了上诉人反对合同模式和利益衡量模式的理由，认为它们毫无根据。特别是针对上诉人从联邦有关堕胎权的判例法中推出的拒绝成为父母的宪法权利，并从男女平权的角度推出该权利要求使用胚胎时征得男女双方的同意这一观点，法院做出了驳斥。法院认为，“上诉人实际上从女性享有的终止妊娠的宪法权利中为其取得了一项单方禁止使用前胚胎的权利，而不考虑被上诉人对胚胎的利益。这一观点是毫无根据的。个人可以放弃其宪法权利，无论是通过合同还是通过其他方式，终止妊娠的权利本身也受到对相关利益进行衡量的限制。”[89]因此，尊重有关胚胎处置的协议不存在宪法上的障碍，在不存在有关处置胚胎的预先协议时，应当衡量当事人的利益。
但由于该案中的双方当事人都不能提供证据来支持各自就合同模式所持的立场，上诉法院将该事项发回巡回法院重审，要求其使用合同模式来处理。
但美国也有一些州法院认为事先达成的处置协议违反了公共政策。如马萨诸塞州最高法院在A.Z.v.B.Z.[90]一案中基于公共政策拒绝尊重当事人就前胚胎的处置事先达成的协议。在该案中，一对夫妻因为妻子怀孕困难而进行了试管授精。他们签署了一份知情同意书，其中声明，如果他们“分开（separation），（他们）二人同意将这些胚胎……还给妻子用于植入。”二人后来离婚，在他们离婚时，仍存储有一个藏有四个冷冻前胚胎的罐子，妻子想使用这些冷冻前胚胎来要更多的孩子，丈夫于是提出申请要求永久禁止其妻子使用这些前胚胎。在上诉时，马萨诸塞州最高法院一开始就怀疑该知情同意书“就夫妻二人产生纠纷时有关前胚胎的处置代表了二者意图”。它特别提及：
“知情同意书的主要目的是向捐赠者解释冷冻的益处和风险，并记录捐赠者在执行该同意书时处置冷冻前胚胎的意愿，以便在捐赠者（作为一个集体，as a unit）不再愿意使用冷冻前胚胎时向诊所提供指引。该同意书并未声明，而且记录也未表明，丈夫和妻子在他们之后就处置不能达成合意时，意图将该同意书作为他们之间有约束力的协议。相反，似乎它仅在于限定作为一个集体的捐赠者和诊所之间的关系。”[91]
而且，法院认为，该知情同意书中的“分离”（separation）的含义在法律上不同于“离婚”（divorce），在这一点上，该知情同意书是含糊不清的，不能假定离婚情形被包括在该知情同意书中。因此，法院拒绝执行该协议。
最后，法院在附带意见（dictum）中还认为：“即使丈夫和妻子就冷冻胚胎的处置达成一项明确而不含糊的协议，对于强迫一个捐献则违背其意愿成为父母的协议我们也不会执行。作为一项公共政策，我们认为，强迫生育并不是一个应受司法执行的领域。”[92]
因此，即使大多数美国法院运用了合同模式，并试图对当事人就前胚胎的处置做出的预先指示赋予效力，但就这些协议是否属于公共利益仍不存在一致的观点。[93]
除了合同模式内部存在不一致的声音外，对合同模式也存在着批评。主要的批评是，它“不足以保护受到危害的个人和社会利益”。其中的担忧有，“对冷冻胚胎的处置决定暗含了对个人身份关键的权利”，而且“关于这些基本的、具有个体重要性的事务，个人有权根据其愿望、价值和信仰做出决定”。“让夫妻就其冷冻胚胎的未来使用达成有约束力的决定，忽视了预计个人在未来对作为父母这样的改变生活的事件做出回应的困难”，而且“将夫妻关于对其冷冻胚胎的未来使用的决定视为有约束力的合同，削弱了关于家庭、生育和基因纽带的力量等重要价值”。[94]
（2）同时合意模式
同时合意模式是基于对合同模式的前述批评而产生的，主张这一模式的代表学者是Carl H.Coleman。[95]他主张，“在创造胚胎的夫妻未（同时）达成合意前，任何一方都不能将该胚胎赠与其他病人、用于研究或将之销毁。”[96]“事先的指示并不应被视为是有约束力的合同。如果夫妻任何一方对事先做出的处置决定改变主意，其现在的异议将优先于之前的同意。如果夫妻一方撤销了预先的处置决定，而另一方没有，合意原则将不能得到满足，先前达成合意的处置决定就不能被执行。……在夫妻不能达成处置决定时，最妥当的解决办法就是使胚胎保持原状，即继续冷冻储存。和其他可能的处置决定——由乙方使用、捐赠给其他病人、捐赠用于研究或销毁——不同，将胚胎继续冷冻并非是最终的和不可撤销的。通过保持现状，夫妻可能会在之后的时点达成协议。”[97]
在这一模式下，对前胚胎的处置决定应由创造他们的个人来做出，每一方都有权参与决定。尽管这一模式部分失去了合同模式的确定性和可预测性，但它并不要求夫妻预告他们将来对前胚胎的感受。尽管被强制做父母对个人施加了负担，但强制性销毁前胚胎有着同样深远的影响，特别是对那些相信（前）胚胎是人者而言。因此，这一模式不允许未经前胚胎的创造者的同时合意就对之进行处置。[98]它禁止未经捐赠者双方的签字授权就移转、使用或处置前胚胎。在出现僵局的情形，希望拥有孩子的一方将被阻止这么做，除非另一方当事人改变主意，但是不同意的一方也被禁止捐赠或销毁冷冻胚胎，除非另一方当事人改变主意。前胚胎将被无限期地储存下去，直至双方达成协议。反对销毁者应承担储存费用。[99]
唯一适用这一模式是爱荷华州最高法院2003年作出的@@@In re Marriage of Witten[100]/@一案。在该案中，一对夫妻因为妻子不能自然怀孕而进行试管授精。他们签署了一份被称为“胚胎保存协议”的知情同意书，同意书中载明：“作为客户的存储者……理解并同意根据协议被存储的胚胎的容器仅在作为客户的存储者双方签字同意后才能被移转、释放或处置。”在离婚诉讼中，妻子寻求监护这些前胚胎并将其植入给自己或代孕者，但丈夫不愿意妻子使用这些冷冻胚胎并要求做出永久禁止令，禁止任何一方当事人在没有二者的书面同意的情况下移转、释放或利用这些前胚胎。在上诉中，爱荷华州最高法院认为司法上执行“配偶间关于其未来家庭和生育选择的协议”违反了公共政策，拒绝采用合同模式，但也并未完全否认预先协议的效力，而是认为“在试管授精开始时达成的协议可执行，并约束当事人，但受限于任何一方当事人在使用或销毁任何被存储的胚胎前改变其有关处置的想法的权利”。[101]法院又提及了利益衡量检验中的“重大的公共政策考虑”，并最终采用了同时合意模式，即认为，除非夫妻两个达成一个新的同时合意，否则不能使用或处置其前胚胎。反对销毁的一方应承担存储费用。
不过，让夫妻两个达成新的合意在Reber v.Reiss 案中被认为是完全不现实的，如果当事人能达成这种协议，就不会上法庭了。[102]
有评论者也认为，“Witten 案的观点将诸如丈夫这样的人置于特别强势的地位。”
“例如，法院认为，反对销毁胚胎的一方应承担冷冻胚胎的费用。希望报复前配偶者可能会说，他/她对冷藏胚胎没有兴趣，因此将费用转移给其前配偶。而且，可以想象，这种人会通过暗示他/她可能会在将来某时同意其前配偶使用胚胎而施加持续的精神损害——前配偶考虑到最后成为父母的可能性而会持续地处于情感的轮滑上。或者胚胎实际上可能被作为人质——仅在前配偶在财产分割中愿意放弃一些值钱的东西作为回报，或作为对更有利的抚养条件的交换，它们才会被释放使用。”[103]
在这一方面，同时合意模式“在每个创造者个人很想惩罚其很快就是前配偶的人时，给予其一项有力的谈判筹码”，“这是没有意义的，而且可能让个人为了惩罚或获得其他利益而以其前配偶能否作为生物学上有关联的孩子的父母成为要挟物。”[104]
（3）利益衡量理论（the balancing approach）
第三种模式是利益衡量模式，它纳入了同时决定但非合意的模式的理念（the idea of contemporaneous decision-making but not the mutual consent model）。[105]在这一模式里，法院关注的原则是，更好的规则是“执行在试管授精开始时达成的协议，但这一协议受限于任何一方在使用或销毁任何被储存的前胚胎之前改变主意的权利”。[106]在当事人于特定案件中不能达成协议时，法院就必须衡量当事人特定的相关利益来决定处置问题。[107][108]
不过在利益衡量的问题上，女权主义学者主张，在孕妇享有堕胎权的时间范围内，女性配子捐赠者对其冷冻胚胎应当享有绝对的控制。她们认为女性对胚胎的利益优于男性的利益，因为试管授精程序要求女性付出更高的体力投入，[109]而男性捐赠者在试管授精过程中并不经历痛苦或遭受身体伤害的风险，因此基于这种不平等的投入，法院应将冷冻胚胎判给希望使用冷冻胚胎而成为基因上的母亲的女性。[110]如Judith Daar教授引用了Roe v.Wade 及后续判例作为支持，主张在受孕妇女对其胎儿享有绝对权利的时间范围内，女性配子捐赠者有着绝对的权利来移植或销毁冷冻胚胎。[111]在一方想植入、另一方想销毁时，宪法上的生育权要优于不生育权。[112]正如在自然受孕发生时，男性丧失其不生育权一样，在他自愿为试管授精提供精子时，他也丧失了该权利。[113]不过，她也承认，在试管授精的过程中，男性捐赠者会面临自然生殖过程所不会遇到的结果。即在自然生殖过程中，如果男性成为一名孩子的父亲，他的职责仅会存在于较短的时间内。而在试管授精过程中，他可能面临女性配子捐赠者在不确定的时间内迟延植入胚胎的可能。因此，不再有兴趣和女性捐赠者生育的男性可能会面临情感和经济上的不确定状态。为此，Daar教授提议，只应允许女性捐赠者在一个“医疗上合理的”时间内植入胚胎，而40周可能是个比较合理的时间，它接近于自然生殖的期间。如果第一轮植入导致怀孕，她将用尽这40周，之后不能继续使用剩余的胚胎。如果第一次尝试失败，在40周内，她仍可再试一次。最终，男性胚子捐赠者将会在40周内知道是否怀孕。[114]她进一步支持愿意将胚胎赠与无子夫妇的一方，只要持反对意见的另一方配偶对该子女不负有法律上的责任。[115]
目前，美国采用利益衡量模式的主要有三个州。[116]
①田纳西州：Davis v.Davis
第一个采用这一模式的州是田纳西州，在前述Davis v.Davis 案中，田纳西州最高法院裁决认为，合理的分析要求“衡量争议每方当事人的利益……以便以公平和负责任的方式来解决该争议”。[117]最后，法院通过衡量，认为丈夫不生育的利益超过妻子将冷冻胚胎赠与他人的利益。
“通常，希望避免生育的当事人会优先，只要另一方当事人有合理的机会能通过使用所涉及的前胚胎之外的其他途径成为父母。如果不存在其他合理的选择，那么应当考虑支持使用前胚胎受孕的观点。不过，如果寻求控制前胚胎的当事人仅旨在将它们捐赠给其他夫妇，反对一方明显就有着更大的利益，从而取得优势。”[118]
但法院也认为，在本案中，“如果（妻子）寻求自己使用前胚胎，案件将更加势均力敌，但仅在她不能通过任何其他合理的途径成为母亲的情况下。”[119]但若Mary由于年迈无法接受另一次试管授精手术，而上述前胚胎是她成为母亲的唯一机会时，如何实现其生育权，法院判决未作出回应。[120]
最终，法院指示主治医生按照自己的意见继续按常例处理未使用的前胚胎，排除了把他们捐赠他人的可能。1993年5月24日，同一法院命令医生把前胚胎交给Junior，以保障其生育自决权。玛丽随后向美国联邦最高法院提起上诉，但后者拒绝审理。[121]
②新泽西州：J.B.v.M.B .[122]
第二个采用了利益衡量模式的判例是新泽西州的J.B.v.M.B .案。在该案中，一对夫妇在妻子知悉自己的身体状况是其不孕后经历了试管授精。他们签署了一份知情同意书，声明他们同意“在下列情况下，将对自己身体组织的所有控制权、管理权和所有权让与给IVF项目：……[a]根据法院的命令解除婚姻，除非法院明确指明由谁来控制和管理这些组织。”妻子后来起诉离婚，一审法院赋予她销毁生育前胚胎的权利。丈夫提出上诉，认为一审法院应执行他和妻子之间所主张的协议，在他们选择不再给妻子植入前胚胎时，将其捐赠给不孕夫妇。上诉后，新泽西州最高法院采取的规则是，“执行在试管授精开始时达成的协议，但受限于任何一方当事人在使用或销毁存储的前胚胎前就其处置改变想法的权利”。“如果因为一方当事人重新考虑其早先的决定而对处置意见不一，必须评估双方当事人的利益。”[123]通过适用这一规则，法院认为，同意书并未表明夫妻双方对前胚胎处置的明确意图，因为它允许当事人在离婚时获得法院关于处置前胚胎的命令。因此法院转向平衡当事人的利益，认为，如果否定丈夫使用或捐赠前胚胎的机会，他并不会因此丧失生育权，因为他已经“做了父亲，而且能够成为其他孩子的父亲，无论是通过自然生育还是通过试管授精”，但是妻子的不生育权在尝试使用或捐赠前胚胎时就会丧失。[124]在这种情势下，法院判定，“不应强迫（妻子）违背其意愿成为生物学上的母亲”。[125]
值得注意的是，本案一名法官（Verniero，J.）在其撰写的协同意见（concurring opinion）中认为，“使得本案结果得以达成的同一原则也允许不孕方不顾另一方的反对而主张其使用前胚胎的权利，只要这种使用是唯一的生育途径。”[126][127]
③宾夕法尼亚州：Reber v.Reiss[128]
2012年，宾夕法尼亚州最高法院在Reber v.Reiss 一案中也运用了利益衡量模式。
在该案中，一对夫妇因为妻子被检查出患有乳腺癌而需要治疗，为了保存其生育能力而进行了试管授精。丈夫后来提出离婚，妻子则希望植入他们的前胚胎。在平衡当事人的利益后，一审法院基于妻子在不使用前胚胎的条件下无能力成为生物学上的母亲，将前胚胎判给了她。上诉后，宾夕法尼亚州最高法院认为，它不需要决定是否采用某一特定的模式，因为该对夫妇并未签署知情同意书中与离婚时对前胚胎的处置相关的部分，“很明显，该对夫妇就前胚胎并未达成一个同时的合意”。在这种情况下，法院认为，“利益衡量模式是最合适的检验方法”，并得出结论认为，利益衡量的结果倾向于妻子，因为“该对夫妇从未在经受IVF之前达成协议，这些前胚胎可能是该名妻子成为生物学上的母亲的唯一机会以及她成为母亲的最好机会”。[129]
在上述的Reber 和Davis 两个案件中，法院在适用利益衡量模式时都提及当事人不能生育对其会有利。[130]但在J.B.v.M.B .案中，法院对不孕方违背另一方意愿寻求适用冷冻胚胎的情形，没有表达意见，仅提及在法官进行利益衡量时，收养的可能性是一个考虑因素。[131]不过，在预先协议表明使用前胚胎需要获得双方当事人的同意时，这些法院都没有赋予一方当事人以植入前胚胎的权利。[132]
尽管利益衡量模式赋予法院在缺乏处置协议时决定谁有权使用前胚胎的决定权，但正如爱荷华最高法院所提及的，这一模式内部存在不一致（internal inconsistency）：
“类似于那些促使法院避免执行表达了生育选择的合同的关注，公共政策的关注甚至更为强烈地要求我们不应在这一高度情绪化和个人化的领域中将法院作为决策者。然而，这正是基于利益衡量检验的决策框架下所发生的，因为法院必须在当事人无法达成了合意时衡量当事人的相对利益来决定对胚胎的处置。”[133]
2.美国各州立法就冷冻胚胎的利用和处置所采取的模式
在美国中，对试管授精程序以及对人类胚胎的销毁问题已有制定法的州主要有新罕布什尔州、佛罗里达州、新泽西州、马萨诸塞州、加利福尼亚州和路易斯安那州，而前述路易斯安那州的规定最为全面。[134]其他州，诸如伊利诺伊州、夏威夷州、得克萨斯州、爱荷华州、罗得岛州、堪萨斯州、密歇根州、纽约州和新达科他州都在更为有限的范围内规定了试管授精，它们对胚胎的销毁或处置没有做出直接规定。[135]
（1）佛罗里达州
佛罗里达州要求委托试管授精的夫妇应当和治疗医生达成一项协议，约定在二者离婚、一方死亡或其他不可预见情形下对该对夫妇的精子、卵子和前胚胎的处置方式：若不存在书面协议，（1）剩余的卵子或精子将由提供者一方控制；（2）处置前胚胎的决定权由委托的夫妇共同行使；（3）委托方中一人死亡的，由存活的另一方控制。[136]这一规定，分别体现有美国目前各州判例所采用的三种不同模式。
（2）加利福尼亚州
关于胚胎的处置，《加利福尼亚州卫生和安全法典》第125315条规定：
（第1款）医生就不孕治疗后剩余的胚胎的处置应当向患者提供及时、相关和妥当的信息，以使其在充分知情的情况下能够做出自愿的选择。
（第2款）获得信息的患者可以选择保存未被使用的胚胎、将其捐赠给其他人、将之抛弃或将之捐赠用于研究。在提供生育治疗时，医生应向患者提供一份表格，预先提供有关胚胎处置的书面指示。该表格应当指明该医疗机构或存储设施保存胚胎的期限，并且至少就如下情形提供处置胚胎的选择项。
①在配偶一方死亡时，应采取如下措施之一来处置胚胎：
（A）由存活的配偶利用；
（B）捐赠用于研究目的；
（C）解冻但不采取进一步的措施；
（D）捐赠给其他配偶或个人；
（E）其他明确声明的处置方式。
②在双方当事人死亡或者无配偶的病人死亡时，应采取如下措施之一来处置胚胎：
（A）捐赠用于研究目的；
（B）解冻但不采取进一步的措施；
（C）捐赠给其他配偶或个人；
（D）其他明确声明的处置方式。
③在配偶分居或离婚的情形，应采取如下措施之一来处置胚胎：
（A）由女方来利用；
（B）由男方来利用；
（C）捐赠用于研究目的；
（D）解冻但不采取进一步的措施；
（E）捐赠给其他配偶或个人；
（F）其他明确声明的处置方式。
④在配偶一方或无配偶的病人经要求或因为没有支付保管费而决定抛弃胚胎时，应采取如下措施之一来处置胚胎：
（A）捐赠用于研究目的；
（B）解冻但不采取进一步的措施；
（C）捐赠给其他配偶或个人；
（D）其他明确声明的处置方式。
（第3款）提供了不孕治疗的医生或其他医疗服务提供者应获得选择在不孕治疗选择将剩余的胚胎捐赠用于研究的个人的书面同意。为了获得知情同意书，医疗服务提供者应就胚胎可能被用于干细胞研究、器官移植研究、其商业利用可能以及移去与胚胎相关的所有标示等情况作出声明，特别是应声明，被捐赠的早期人类胚胎不会被植入女性的子宫，不会存续超过人类多能干细胞导出过程（human pluripotent stem cell derivation process），以及会以对用于研究的所有人体组织而言适当的方式受尊重地得到处理。[137]
上述规定则明显采用了合同模式。
（3）新泽西州
新泽西州法律允许取得和使用人类胚胎干细胞、人类胚胎的生殖细胞以及人类的成体干细胞，包括体细胞核移植，但需要在充分考虑研究的伦理和医疗意义后进行，并应由根据联邦规章运作的机构审查委员会来审查个例。[138]
为病人治疗不孕的医生应向病人提供及时的、相关的和适当的信息使其能够就不孕治疗后尚存的人类胚胎的处置做出知情的自愿选择；他可以选择存储未被使用胚胎，将其捐赠给他人或用于研究目的，或选择其他处置途径，但选择为研究目的而捐赠剩余胚胎者应提供书面同意书。[139]
（4）对胚胎使用方式的限制
新泽西州禁止在明知的情形下出于充分对价来买卖、以其他方式移转或获得、或以宣传的方式促进出售或移转人类胚胎的或胎儿的尸体组织（embryonic or cadaveric fetal tissue）用于研究目的，不过可以将其捐赠用于研究目的。所谓的充分对价是指经济收入或获益，但不包括为了移动、加工、处置、保存、质量控制、存储、移植或植入胚胎或胎儿尸体组织而支付的合理费用。违反者犯有三级重罪。[140]
佛罗里达州法律禁止在明知的情形下处出于充分对价（valuable consideration）来买卖人类胚胎或进行宣传，违者犯有二级重罪。[141]
根据马萨诸塞州法律，人类生殖性克隆（human reproductive cloning）被禁止，不能在明知的情形下为此目的而获得胚胎的、配子的或尸体的组织；不能在明知的情形下为了捐赠胚胎用于研究的唯一目的而通过受精的方式创造胚胎，但不禁止为了研究目的通过体细胞核移植、单性生殖或无性生殖的方式来创造移植前的胚胎（a pre-implantation embryo）；不能在明知的情形下出于充分对价来买卖、移转或以其他方式获得人类胚胎、配子或尸体组织用于研究目的，但不禁止为了个人将来使用而存储或捐赠配子，或将其配子捐给他人或用于研究，不禁止为了生育目的而使用试管授精技术。[142]
六、结束语
冷冻胚胎是一个牵涉法律、医学、伦理诸多领域的纠结问题。一方面，胚胎作为人体基因的携带者，有发育为人的可能；另一方面，人类社会又存在使用胚胎干细胞来进行科学研究、治疗疑难病症的迫切需要。[143]在人性尊严和生命救治的折冲樽俎间，在英美法上，冷冻胚胎的地位主要被界定为一种处于人和物之间的中间体：一方面要保持对胚胎的人格尊重，另一方面又需要对胚胎进行合理的利用，甚至需要在一定条件下加以处置。江苏省的冷冻胚胎案在一审中采用了特殊之物的定性模式，而二审则采用了中间体的定性模式，与Davis 一案中田纳西州最高法院的观点不谋而合。
冷冻胚胎是由男性的精子和女性的卵子经由试管授精而生成的，由此又产生了对其的监护权或处置权之争，尤其在夫妻无法达成一致意见时更是如此。英美法上对该问题也存在诸多讨论，经由国内各州的司法实践，美国判例和学说逐渐发展出三种不同的解决模式，即合同模式、同时合意模式和利益衡量模式。主导的模式仍是合同模式，它更有利于尊重当事人的意思自治并保持结果的确定性，但在无协议的情形，仍需要法院进行个案中的利益衡量。原则上，夫或妻一方的不生育权应当优先，但在另一方无法通过其他途径成为父母的情况下，让其生育权占优可能是更为妥当的选择。
就冷冻胚胎的处置，我国也有学者建议采用合同模式。他们认为，胚胎的命运应由男女双方共同决定。在双方都健在的情况下，无论其已经结婚抑或已经分手，都不允许一方擅自处分该胚胎，任何一方对胚胎的处分都应征得另一方的同意或授权；双方当事人可以就该胚胎的处分签订协议，在协议中明确约定对胚胎的处理意见或权利的归属及其行使等问题；在一方当事人已经死亡而又没有证据表明其反对另一方当事人处理该胚胎的情况下，应当视另一方当事人已经获得了其授权而允许该当事人处理该胚胎；在双方当事人均已死亡的情况下，除有证据表明双方当事人都反对或有任何一方反对外，该胚胎应当由有关医疗卫生主管机关代表国家来处理。[144]
就江苏的冷冻胚胎案而言，由于死者生前已经签署了知情同意书，表明了双方的共同意愿，若采取美国法主流的合同模式，应由鼓楼医院在冷冻保存期届满后将胚胎丢弃或销毁，亦即对涉案冷冻胚胎的处置权应当归于鼓楼医院。这也是Warnock报告所建议的办法。而且按照英国《1990年人类受精与胚胎法》，冷冻胚胎存储也有最高时间限制，如果超过法律规定的存储时限，也允许冷冻胚胎死亡或被销毁。
如果按照澳大利亚维多利亚省对Rios 夫妇事件的最后处理办法，鼓楼医院可以将剩余的四枚冷冻胚胎交由代孕的方式出生，并由他人收养，但医院仍对胚胎负有较高程度的监护义务或管理职责。由于死者双方的父母仍在，可在孩子出生后交其共同抚养，这也更加符合中国的传统观念和家庭伦理。但由于我国目前尚禁止代孕，[145]因此这一途径在法律上仍属可期而暂不可行之路。
最后，再附带提一下2012年日照发生的夫妻离婚引发的冷冻胚胎案的归属权之争。[146]该案恰恰反映了在美国已经发生而在中国即将成为热点的议题。由于该案中当事人与生殖中心签订的协议要求夫妻双方签字后才能进行移植，而再次移植前，夫妻已经离婚。该案中的主审法官认为，处置冷冻胚胎需要夫妻双方“合意”，[147]这与美国的主流模式不谋而合，但若当事人无法达成协议，如何处置，尚未见后续报道。美国法上的利益衡量模式可能是一种值得借鉴的做法，在该案中，由于妻子有生育困难，如果其无法再行取卵受精，则支持其生育权可能更为合理。
[1] 北京航空航天大学法学院副教授、人文与社会科学高等研究院副院长。
[2] 江苏省宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729号民事判决。
[3] 江苏省无锡市人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书。
[4] Louis M.Guenin，On Classifying the Developing Organism，36 Conn.L.Rev.1115，1121-30 （2004）.Cf.Bridget M.Fuselier，The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，148（2008-2009）.
[5] Ann A.Kiessling，What is an Embryo？，36 Conn.L.Rev.1051，1088-89 （2004）.Cf.Bridget M.Fuselier，The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，148（2008-2009）.也有使用了pre-zygote这一表述的，see Elizabeth A.Trainor，Right of Husband，Wife，or Other Party to Custody of Frozen Embryo，Pre-embryo，or Pre-zygote in Event of Divorce，Death，or Other Circumstances，87 A.L.R.5th.253 （2001）.
[6] Howard W.Jones，Jr.& Charlotte Schrader，And Just What Is a Pre-Embryo？，52 Fertility & Sterility 189，189-190（1989）.但也有评论者认为，这一称谓不过是玩弄语言来使得人类基因研究得到大众认同。Richard A.McCormick，Who or What Is the Preembryo？，Kennedy Inst.Ethics J.1，1 （1991）（quoting Michael Jarmulowicz，Letters：Ethics，Science and Embryos，The Tablet，Feb.10，1990，at 181）.Cf.Carl H.Coleman，Procreative Liberty and Contemporaneous Choice：An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes，84 Minn.L.Rev.55（1999）.
[7] 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[8] Elizabeth A.Trainor，Right of Husband，Wife，or Other Party to Custody of Frozen Embryo，Pre-embryo，or Pre-zygote in Event of Divorce，Death，or Other Circumstances，87 A.L.R.5th.253 （2001）.
[9] 参见百度百科胚胎（生物学术语）词条，http://baike.baidu.com/link？url=WBYoGH6S7 m0PMXxEQ2WYXLnmMaGdsr2S9xAyCbRqRWFNp8aYDG0lfnS1Ewp8SdZdEKOva_f-sfR-jHZBM_9fbK，2015年4月17日访问。在自然生殖过程中，一旦受精卵分裂成8～16个细胞，它就被称为胚胎，从而经从输卵管进入子宫，这一在子宫外发生的过程，需要持续2天半。See Dickey，Richard P.，The Medical Status of the Embryo，32 Loy.L.Rev.317，321 （1986-1987）.Warnock报告将胚胎阶段界定为受精后的六周内，这相当于妊娠期（从孕妇最后一次排卵期的第一天开始计算）的前八周内，see Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology 1984，para.1.4，p.5。
[10] 张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第9页。
[11] West's F.S.A.§ 742.13 （2）.
[12] Canadian Assisted Human Reproduction Act，S.C.2004，c.2 § 3.
[13] UK Human Fertilisation and Embryology Act 1990 §1（1）（a）（b）.
[14] La.R.S.§ 9∶121.另参见徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期（具有某种法律授予的权利、由一个或更多的活人类细胞以及人类基因材料构成的试管授精受精的人类卵子，这些细胞以能在子宫中发育为胎儿的方式联合和组织起来）；张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第99页（所谓人类胚胎指受法律保护之体外受精卵，有一个或以上的活的人类细胞与基因物质组成，并可于子宫内发育为胎儿者）。
[15] 根据国外相关文献的论述，本节没有进一步区分前胚胎和胚胎，而是统一做了处理，但论述内容仍主要针对前胚胎，即冷冻胚胎。
[16] Diane K.Yang，What's Mine is Mine，but What's Yours Should Also be Mine：An Analysis of State Statutes That Mandate the Implantation ofFrozen Preembryos，10 J.L.&POL'Y 587，592 （2002）；Shirley Darby Howell，The Frozen Embryo：Scholarly Theories，Case Law，and Proposed State Regulation，14 DePaul J Health Care L.407，410 （2013）.
[17] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期；邢玉霞著：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第139页下。
[18] Congregation for the Doctrine of the Faith，Instruction on Respect for Human Life in Its Origin and on the Dignity of Procreation，16 Origins 697，701 （1987）.Cf.Carl H.Coleman，Procreative Liberty and Contemporaneous Choice：An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes，84 Minn.L.Rev.55，66 （1999）.
[19] Carl H.Coleman，Procreative Liberty and Contemporaneous Choice：An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes，84 Minn.L.Rev.55，66 （1999）.
[20] La.R.S.§ 9∶123，§9∶124.也有学者认为这里的“juridical person”译作“法律上的拟制人”更为合适，参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期，注25。
[21] Shirley Darby Howell，The Frozen Embryo：Scholarly Theories，Case Law，and Proposed State Regulation，14 DePaul J.Health Care L.407，412 （2013）.新墨西哥州的规定体现为N.M.S.A.1978，§ 24-9A-1 （D）（2007），（D）项对“临床研究”（clinical research）做出了规定。
[22] 下文有关《路易斯安那州民法典》补编相关规定的介绍主要参考了徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。《路易斯安那州民法典》补编第1编第1主题第3章有关人类胚胎的规定源自1986年的《人类胚胎法》（Human Embryo Statute）。
[23] 徐国栋教授认为，“起诉”当用于其生命权等人格权以及财产权被侵害的情形；“被诉”则比较费解，因为一个在试管中的受精胎胚没有机会侵犯他人权利，也许针对受精胎胚由于错误分配遗产而有不当得利的情形。参见徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。
[24] 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[25] 842 S.W.2nd 588 （Tenn.1992）.
[26] 参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期；张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第98页；更详尽的案情可以参见〔美〕爱伦·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪著：《隐私的权利》，吴懿婷译，当代世界出版社2003 年版，第74 页以下。
[27] Shirley Darby Howell，The Frozen Embryo：Scholarly Theories，Case Law，and Proposed State Regulation，14 DePaul J.Health Care L.407，412-413 （2013）.
[28] Roe v.Wade，410 U.S.113，158 （1973）.参见李善国、倪正茂、刘长秋著：《辅助生殖技术法》，法律出版社2005年版，第37页。
[29] 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。美国也有学者认为，路易斯安那州1986年的《人类胚胎法》由于对夫妇的生育决定隐私权存在着潜在的干扰，因而是违反宪法的。See Lori B.Andrews，The Legal Status of the Embryo，32 Loy.L.Rev.357，409 （1986-1987）.
[30] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[31] Carl H.Coleman，Procreative Liberty and Contemporaneous Choice：An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes，84 Minn.L.Rev.55，67 （1999）.
[32] Donna M.Sheinbach，Comment，Examining Disputes Over Ownership Rights to Frozen Embryos：Will Prior Consent Documents Survive if Challenged by State and/or Constitutional Principles，48 Cath.U.L.Rev.989，1011 （1999）.
[33] Ibid，at 999-1001.
[34] Bridget M.Fuselier，The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143 （2008-2009）.
[35] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[36] 717 F.Supp.421 （E.D.Va.1989）.
[37] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[38] 48 P.3rd 261 （Wash.2002）.
[39] Fuselier，Bridget M.，The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket：Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，167 Fn.195 （2008-2009）.
[40] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[41] 报告全文可从下列网址下载：http://www.hfea.gov.uk/docs/Warnock_Report_of_the_Committee_of_Inquiry_into_Human_Fertilisation_and_Embryology_1984.pdf。
[42] Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology，1984，pp.62-64.参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[43] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[44] 参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期，第285页；张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第90页；邢玉霞著：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第144页注〔1〕；George P.Smith，II，Australia's Frozen Orphan Embryos：A Medical，Legal and Ethical Dilemma，24 J.Fam.L.27 （1985-1986）；David T.Ozar，The Case against Thawing Unused Frozen Embryos，15 Hastings Center Rep.，Vol.15，No.4 （Aug.，1985），pp.7-12.
[45] Docket No.74 Civ.3588，1978 U.S.Dist.Lexis 14450 （S.D.N.Y.November 14，1978）.
[46] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；邢玉霞著：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第140页。
[47] Cf.Dominick Vetri，Reproductive Technologies and United States Law，37 Int'l Comp.L.Q.505，526 （1988）。另参见张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第93-94页。
[48] Ethics Committee of the American Fertility Society，Ethical Considerations of Assisted Reproductive Technologies，62 Fertility & Sterlity 78S，78S （Supp.1994）.Cf.Carl H.Coleman，Procreative Liberty and Contemporaneous Choice：An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes，84 Minn.L.Rev.55，68 （1999）.
[49] “We conclude that preembryos are not，strictly speaking，either ‘persons’ or ‘property’，but occupy an interim category that entitles them to special respect because of their potential for human life.”Davis v.Davis，842 S.W.2d 588，597 （Tenn.1992）.参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期，第282页。
[50] 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。
[51] Pieper，Mark A.，Frozen Embryos—Persons or Property：Davis v.Davis，23 Creighton L.Rev.807，832-833 （1989-1990）.
[52] 参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第90页；邢玉霞著：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第144页注〔1〕；George P.Smith，II，Australia's Frozen Orphan Embryos—A Medical，Legal and Ethical Dilemma，24 J.Fam.L.27 （1985-1986）；David T.Ozar，The Case against Thawing Unused Frozen Embryos，15 Hastings Center Rep.，Vol.15，No.4 （Aug.，1985），pp.7-12.
[53] 原文为：As a juridical person，the embryo or child born as a result of in vitro fertilization and in vitro fertilized ovum donation to another couple does not retain its inheritance rights from the in vitro fertilization patients.
[54] 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。
[55] Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology，1984，p.57.参见张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第53页。
[56] West's F.S.A.§ 742.17.Disposition of eggs，sperm，or preembryos；rights of inheritance （1993）.
[57] Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology，1984，pp.56-57.
[58] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。延长期限的规章是The Human Fertilisation and Embryology （Statutory Storage Period for Embryos）Regulations 1996。
[59] 一审：[2003] 4 All E.R.903；二审：[2004] EWCA （Civ）727，[2005] Fam 1，[2004] 3 All ER 1025.该案后来上诉到欧洲人权法院，Evans v.United Kingdom （6339/05）[2006] 2 F.L.R.172；[2006] 1 F.C.R.585；[2006]43 E.H.R.R.21；[2006] Fam.Law 357；[2006] 156 N.L.J.456；Times，March 17，2006；Evans v. United Kingdom （6339/05）[2007] 1 F.L.R.1990；[2007] 2 F.C.R.5；[2008]46 E.H.R.R.34；22 B.H.R.C.190；[2007]95 B.M.L.R.107；[2007]Fam.Law 588；[2007]157 N.L.J.599；Times，May 2，2007；ECHR （Grand Chamber），但被驳回。
[60] See Andrew Grubb ed.，Principles of Medical Law，2nd.ed.，Oxford University Press，2004，p.701.
[61] 参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[62] 参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期；张燕玲著：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第90页；邢玉霞著：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第144页注〔1〕；George P.Smith，II，Australia's Frozen Orphan Embryos：A Medical，Legal and Ethical Dilemma，24 J.Fam.L.27 （1985-1986）；David T.Ozar，The Case against Thawing Unused Frozen Embryos，15 Hastings Center Rep.，Vol.15，No.4 （Aug.，1985），pp.7-12.
[63] 672 N.W.2nd 768，774 （Iowa，2003）.
[64] 42 A.3d 1131，1134.该判例将In re Marriage of Witten 案中对第2、3种模式的表述分别改为the contemporaneous mutual consent approach和the balancing approach。
[65] 993 N.E.2nd 502，506.
[66] 下文关于各州经典判例的介绍也主要出自Reber v.Reiss和Szafranski v.Dunston 这两个判例所做出的总结。
[67] 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。
[68] John A.Robertson，Precommitment Strategies for Disposition ofFrozen Embryos，50 Emory L.J.989，1024-1025 （2001）.
[69] Ibid，at 1001.
[70] Ibid，at 1039-1040.
[71] Heidi Forster，Recent Development，The Legal and Ethical Debate Surrounding the Storage and Destruction of Frozen Embryos：A Reaction to the Mass Disposal in Britain and the Lack of Law in the United States，76 Wash.U.L.Q.759，764-767，774 （1998）.
[72] Peter E.Malo，Deciding Custody of Frozen Embryos：Many Eggs Are Frozen but Who Is Chosen，3 Depaul J.Health Care L.307，334 （1999-2000）.
[73] Davis v.Davis，842 S.W.2nd at 588；Kass v.Kass，696 N.E.2nd 174 （N.Y.1998）；Litowitz v.Litowitz，48 P.3rd 261 （Wash.2002）；Roman v.Roman （193 S.W.3rd 40，Tex.App.Houston 1st Dist.2006）；In re Marriage of Dahl，222 Ore.App.572，194 P.3rd 834 （Ore.Ct.App.2008）（Oregon）.Cf.Bridget M.Fuselier，The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，148，Fn.37 （2008-2009）；Szafranski v.Dunston，2013 IL App （1st）122975，993 N.E.2nd 502.
[74] In re Marriage of Witten，672 N.W.2nd 768，776 （Iowa，2003）.
[75] Kass v.Kass，91 N.Y.2nd 554，696 N.E.2nd 174，180，673 N.Y.S.2nd 350 （N.Y.1998）.
[76] 717 F.Supp.421，425 （E.D.Va.1989）.
[77] 842 S.W.2nd 588，597 （Tenn.1992）（Tennessee）.
[78] Ibid，at 598，603.
[79] 91 N.Y.2nd 554，696 N.E.2nd 174，673 N.Y.S.2nd 350 （N.Y.1998）.
[80] 696 N.E.2nd 174，180.
[81] 193 S.W.3rd 40 （Tex.2006）.
[82] Ibid，at 50.
[83] 222 Ore.App.572，194 P.3rd 834，841 （Or.Ct.App.2008）.
[84] 194 P.3rd 834，840.
[85] 146 Wn.2nd 514，48 P.3rd 261，268 （Wash.2002），amended by 53 P.3rd 516 （2002）.
[86] 2013 IL App （1st）122975；993 N.E.2nd 502；2013 Ill.App.LEXIS 397；373 Ill.Dec.196.
[87] 993 N.E.2nd 502，515.
[88] Mark P.Strasser，You Take the Embryos But I Get the House （and the Business）：Recent Trends in Awards Involving Embryos Upon Divorce，57 Buff.L.Rev.1159，1225 （2009）.
[89] 993 N.E.2nd 502，516.
[90] 431 Mass.150，725 N.E.2nd 1051 （Mass.2000）.
[91] 725 N.E.2nd 1051，1056.
[92] 725 N.E.2nd 1051，1057-1058.
[93] Szafranski v.Dunston，993 N.E.2nd 502，510.
[94] In re Marriage of Witten，672 N.W.2d at 777 （quoting Coleman，supra，at 88-89）.
[95] Carl H.Coleman，Procreative Liberty and Contemporaneous Choice：An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes，84 Minn.L.Rev.55 （1999）.
[96] Ibid，at 110.
[97] Ibid，at 110-112.
[98] Bridget M.Fuselier，The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，149-150 （2009）.
[99] Ibid，at 150.
[100] 672 N.W.2nd 768 （Iowaa 2003）.
[101] In re Marriage of Witten，672 N.W.2nd 768，782[quoting J.B.v.M.B.，170 N.J.9，783 A.2nd 707，719 （N.J.2001）].
[102] Reber v.Reiss，42 A.3rd 1131，1135 n.5 （Pa.Super.Apr 11，2012）.
[103] Mark P.Strasser，You Take the Embryos But I Get the House （and the Business）：Recent Trends in Awards Involving Embryos Upon Divorce，57 Buff.L.Rev.1159，1210 （2009）.
[104] Ibid，at 1225.
[105] In re Marriage of Witten，672 N.W.2nd 768，777 （Iowa 2003）.
[106] Ibid，at 778.
[107] Ibid.
[108] Bridget M.Fuselier，The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，149-150 （2008-2009）.
[109] Shirley Darby Howell，The Frozen Embryo：Scholarly Theories，Case Law，and Proposed State Regulation，14 DePaul J.Health Care L.407，416 （2013）.
[110] Ibid.
[111] Judith F.Daar，Assisted Reproductive Technologies and the Pregnancy Process：Developing an Equality Model to Protect Reproductive Liberties，25 Am.J.L.& Med.455，466-467 （1999）.
[112] Ibid，at 466.
[113] Ibid，at 468.
[114] Ibid，at 467-468.
[115] Ibid，at 460.
[116] Szafranski v.Dunston，993 N.E.2nd 502，512.
[117] 842 S.W.2nd 588，591 （Tennessee 1992）.
[118] Ibid，at 604.
[119] Ibid.
[120] 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。
[121] 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005 年第5期。
[122] 170 N.J.9，783 A.2nd 707，719 （N.J.2001）.
[123] Ibid，at 719.
[124] Ibid，at 717.
[125] Ibid，at 717.
[126] Ibid，at 720.
[127] Reber v.Reiss，42 A.3rd 1131，1135 （Pa.Super.Ct.2012）.
[128] 42 A.3rd 1131 （Pa.Super.Ct.2012）.
[129] 42 A.3rd 1131，1136，1142.
[130] See Reber v.Reiss，42 A.3rd 1131，1140；Davis v.Davis，842 S.W.2nd 588，604.
[131] J.B.v.M.B.，170 N.J.9，783 A.2nd 707，720 （N.J.2001）.
[132] Szafranski v.Dunston，993 N.E.2nd 502，514.
[133] In re Marriage of Witten，672 N.W.2nd 768，779.
[134] See N.H.Rev.Stat.Ann.§ 168-B∶15 （2008）；Fla.Stat.§ 873.05 （2009）；N.J.Stat.Ann.§ 26∶2Z-2 （West 2009）；Mass.Gen.Laws ch.111 L.，§ 8 （2009）；Cal.Health & Safety Code § 125315 （West 2009）；La.Rev.Stat.Ann.§ 9∶121-33 （2009）.Cf.Fuselier，Bridget M.，Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket：Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，Fn.11 （2008-2009）.
[135] See Ky.Rev.Stat.Ann.§ 311.715 （West 2008）；Ark.Code Ann.§§ 23-86-118，23-85-137 （2007）；Md.Code Ann.，Ins.§ 15-810 （2008）；215 Ill.Comp.Stat.5/356m （2008）；Haw.Rev.Stat.§ 431∶10A-116.5 （2008）；Tex.Ins.Code Ann.§§ 1366.001-07 （Vernon 2008）；Tex.Fam.Code Ann.§§ 160.102，160.706，160.754 （Vernon 2008）；Iowa Code Ann.§ 598.41 （West 2009）；R.I.Gen.Laws § 27-18-30 （2008）；Kan.Stat.Ann.§§ 65-6701，6702 （2007）；Mich.Comp.Laws § 333.2685 （2008）；Conn.Gen.Stat.Ann.§§ 19a-32d，38a-536，45a-771a （West 2009）（note：§§ 19a-32d to 19a-32g.Transferred to C.G.S.A.§§ 32-41jj to 32-41mm in Gen.St.，Rev.to 2015）；N.Y.Ins.Law § 3221 （McKinney 2009）（repealed 2009）；S.D.Codified Laws §§ 34-14-16，17 （2008）.Cf.Fuselier，Bridget M.，Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket：Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos，14 Tex.J.on C.L.& C.R.143，Fn.11 （2008-2009）.
[136] West's F.S.A.§ 742.17.Disposition of eggs，sperm，or preembryos；rights of inheritance （1993）.
[137] Cal.Health & Safety Code § 125315 （2015）.
[138] N.J.STAT.ANN.§ 26∶2Z-2a （2004）.2014年的新泽西州的一项议案提议增加一款d，禁止将公共资金用于支付上述研究的费用。See 2014 NJ A.B.2766 （NS）.
[139] N.J.STAT.ANN.§ 26∶2Z-2b （2004）.
[140] N.J.STAT.ANN.§ 26∶2Z-2c （2004）.
[141] FLA.STAT.§ 873.05 （1987）.
[142] M.G.L.A.111L § 8 （2005）.
[143] Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology，1984，para.11.14，p.62.
[144] 李善国、倪正茂、刘长秋著：《辅助生殖技术法》，法律出版社2005年版，第50-51页。
[145] 参见卫生部2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条、第22条。
[146] 参见邢玉霞著：《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第156-157页。
[147] 参见《山东商报》2012年5月2日A8版。