2013年北京大学885法学综合（刑法部分）考研真题及详解

北京大学法学院

2013年硕士研究生入学考试试题

考试科目：885法学综合

刑法部分

10．正当防卫的成立条件有哪些？

11．侵占罪和盗窃罪的区别有哪些？

参考答案

北京大学法学院

2013年硕士研究生入学考试试题

考试科目：885法学综合

刑法部分

10．正当防卫的成立条件有哪些？

答：根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

正当防卫的成立条件：

（1）防卫意图

①防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有：

a．明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；

b明确认识不法侵害正在进行；

c明确认识不法侵害者；

d．明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。

此外，还应基本认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。

②防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。

（2）防卫起因

正当防卫的起因条件，是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。认定正当防卫的起因条件应注意三个方面：

①必须有不法侵害存在；

②不法侵害必须是违法行为；

③不法侵害的存在具有现实性。

（3）防卫对象

正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人。

（4）防卫时间

正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。通说认为，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时间。我国《刑法》第20条第1款以“正在进行的不法侵害”的规范表述对正当防卫的时间作出了严格限制，与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了防止不法侵害，防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施正当防卫；当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫毫无意义。对侵害的事先预防和事后处罚，法律规定了其他措施。

在刑法理论上，不符合正当防卫时间条件的防卫行为，被称为防卫不适时。防卫不适时与正当防卫存在本质的区别，应分别不同的情况依法论处。根据发生的时间阶段，防卫不适时分为两种形式：事先防卫和事后防卫。

（5）防卫限度

正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。

如何理解正当防卫的必要限度？我国刑法并未规定具体的判断标准，正当防卫的必要限度是刑法理论应予解决的问题。对此，在我国刑法学界主要存在三种观点：必需说，基本相适应说和相当说。

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果，我国《刑法》第20条第3款规定，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。

11．侵占罪和盗窃罪的区别有哪些？

答：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。

侵占罪和盗窃罪都是《刑法》规定的“侵犯财产罪”中的罪名，二者在主体，客体等方面都有一些相同之处，但是二者作为不同的罪名，更有着很大的区别，具体表现在：

（1）犯罪故意形成的时间不同。侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后；盗窃罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之前。

（2）客观方面不同。侵占罪行为人在实施侵占行为时被侵害之物已在其实际控制之下，以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交还物主；盗窃罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时，并未控制财物，只是通过窃取、骗取、抢夺等的方法才将他人财物非法转归己有。

（3）犯罪对象不同。侵占罪的对象是行为人事先代为保管的他人财物或者他人脱离控制的遗忘物或埋藏物；盗窃罪的对象，则可以是任何公私财物。