四、动产物权变动
（一）动产物权变动的要件
动产物权变动需要满足以下几点：第一，行为人要有处分权。是你的手机，你可以卖给别人，可以质押给别人；不是你的手机，不能卖给或质押给别人。我们讲物权变动，而不是许诺行为。我们讲的是“动奶酪”，而不是作出允诺（动奶酪的）行为。第二，行为人要有变动物权的合意或者意思表示。这（与不动产物权变动的要求）是一样的。这个意思表示可以是口头的，也可以是书面的。第三，交付。法律规定一定要交付。但是，也存在动产物权变动不用交付的例外，这个例外规定在《物权法》第188条，请同学读一下。
（有同学读道：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”）
《物权法》第188条讲的是什么样的一个故事呢？如果财产所有人有汽车，有飞机，有轮船，他打算把汽车、飞机、轮船抵押给银行。要注意，抵押不移转占有。尽管飞机、汽车、轮船都属于动产，但如果移转占有，飞机就不能用了，这显然不经济，所以不移转占有，因此这些财产的抵押也不作登记，也不需要交付。所以这些动产的抵押采取的是法国的意思主义物权变动模式。德国在这种情况下也采纳意思主义物权变动模式。动产分为特殊动产和非特殊动产，特殊动产是指航空器、船舶、汽车等。凡是用这些特殊动产抵押的，按照意思主义，而不是按照交付主义，只要签订一份抵押合同就可以了。
《物权法》第188条还规定，你“可以”办登记，不是你“必须”办登记。登记有好处，那么它这里的“登记”是指登记生效，还是登记对抗，或者是登记处分呢？这里是指登记对抗，登记有好处。再举一个条文，《物权法》第189条。
（有同学读道：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”）
这里所讲的抵押，是指浮动抵押。我在讲“一物一权”的时候讲到过，其中的“一物”既可以指一个物体，也可以指整个企业所有的财产。如果把整个企业的所有财产都抵押给银行，这些抵押给银行的财产能不能移转占有？不能移转占有。如果移转占有，整个企业将无法经营，银行也没有这么多地方来堆放抵押物，所以不移转占有。我们这里讲的以及《物权法》中讲的浮动抵押限于动产，不包括不动产。动产包括以下几种：其一，原材料；其二，半成品；其三，成品；其四，设备，设备可能是机器，机器等设备不包括房屋。把这四种动产捆绑在一起，抵押给银行，不要交付，也不要登记。这种浮动抵押采纳什么主义呢？意思主义。
当然，登记有好处，登记的好处是什么？对抗。由此，我们可以得出一个结论，动产物权的变动一定要交付，这是一条原则，但是有例外。哪些例外？特殊动产抵押例外，浮动抵押例外。
第四，具备法律行为其他有效条件。
（二）动产交付
物权因法律行为以外的事由而发生变动的，刚才我们讲过，就不再讲了。不动产物权变动和动产物权变动如果基于法律行为以外的事由而变动，规则是一样的，没有区别。不过这里需要强调一个问题：交付。
什么叫交付？交付有两种形态。
1.现实交付
第一种形态是现实交付。现实交付可以有哪些？譬如我手上的手机交到你手上，就是现实交付。我们用文字表达，移转占有就是现实交付。
2.观念交付
那么除了现实交付以外，还有一种交付叫观念交付。观念交付就意味着，客观的物没有发生物理（空间的）变化，但是我们的认识变化了。现实交付在物理上发生了变化，比如原来在我手上现在跑到你手上了，原来在301房间现在跑到101房间去了。那么观念交付中，原来在我手上现在还是在我手上，在301房间现在还是在301房间，但是我们的认识变化了。
（1）简易交付
观念交付有三种，第一种是简易交付。举个例子，某个博士生论文答辩通过，他非常感激他的导师：“如果没有您给我的整套资料，我的论文将写不成，这个论文决定了我的后半生……”导师说：“我这个资料是借给你的，不是送给你的。”博士生：“对，是您借给我的，我整理完之后还要还给您的。”导师说：“不用还了，送给你吧。”（全场笑）听明白了吧？这个学生和导师原本建立了什么关系？借用动产的关系。后来变成了什么关系？赠与动产的关系。根据借用一套资料的合同，“有借有还”，要不要还？要。还的方式是什么？现实交付。那么根据赠与的规则，履行赠与合同要不要把东西送出去？要的，送出去的行为也是一个交付，现在学生和导师有没有这样一个必要：先把东西还给我，资料有几十公斤重，然后我把东西再交给你，有没有必要？
（同学们回答：没有。）物理状态改变了没有？（同学们回答：没有。）在谁手上？
（同学们回答：在学生手上。）交付了没有？
（同学们回答：交付了。）
这是现实交付还是认识上的交付？
（同学们回答：认识上的。）
认识上的交付就叫观念交付，其目的就在于避免往复交付之累。我们把这个例子中的交付叫简易交付（观念交付的一种）。我们可以结合上面这个例子给简易交付下个定义：在动产的受让人已经占有动产的情况下（在赠与合同中的动产受让人已经占有），动产的转让人与动产的受让人达成动产的赠与的合意，让与之合意一旦达成，即发生物权变动。这就是简易交付。
（2）占有改定
除了简易交付，还有一种观念交付叫做占有改定。我再讲一个故事，你们都把故事记下来，在理解故事的基础上，就记住了，否则永远记不住。
张三有一台很大的彩电，要卖给李四。双方都签订了彩电买卖合同，这个买卖合同既有这种债权债务的合意，也有物权变动的合意。那么按照买卖合同，张三要把彩电交付给李四，交付以后，彩电所有权产生变动。在交付之前，李四接到一个电话，说他母亲生病了，在外地，要赶到外地去。于是他跟张三又签订了合同，委托张三保管这台彩电两个月。那么我要把东西交给别人保管，要不要交付财产？要的，保管是一个实践合同。那么现在有没有必要做个形式：哪怕是5米，我先把彩电搬个5米到你这里，你再把这个彩电搬个5米到我这里，有没有必要？没有。不用改变原来的位置，原来在张三房间就在张三房间，算是交付了没有？交付了，这叫占有改定。
我们看看占有改定的定义。占有改定是什么呢？动产转让人（张三就是动产转让人）与受让人（李四就是受让人）达成动产让与合意（刚才这个买卖里面有没有让与合意？有，但是我们不讨论），同时又达成转让人于动产让与后继续占有该动产的约定（继续占有该动产是什么意思？就是保管），使受让人间接占有动产的行为。主人间接占有，保管人直接占有，由此占有改定替代现实意义上的移转占有。
那么我们简单体会一下，简易交付和占有改定有什么区别？是相反的，方向相反。回去琢磨琢磨。
（3）指示交付
第三种观念交付是指示交付。举个例子，我有一百吨钢材交给第三人保管，堆放在第三人仓库。我找到了一个买家，这位买家需要钢材，但并不是自己用，他是做贸易的，要转卖出去。那么很显然，我与他签订钢材买卖合同，既有负担行为的效果意思，又有物权变动合意的效果意思。有了这两种效果意思以后，要使钢材的所有权从我那里移转到买家那里，还要完成交付行为。那么我要完成交付需要怎么做呢？我先派十辆卡车把一百吨钢材拉出来，送到买家手上，买家又要派十辆卡车，把这一百吨钢材又送到仓库里去保管（因为他不用，他还要卖出去）。那么有没有必要我把钢材拉出来，送到你那里，你再用卡车送回到老地方？
（同学们回答：没有必要。）
于是我就把仓库给我的提货单交给买家，经过背书，这些钢材就是买家的了。仓库保管人员签字后买家就可以凭提货单来提货，钢材静静地躺在仓库，移动过没有？
（同学们回答：没有。）
没有。物理状态改变过没有？
（同学们回答：没有。）
没有改变。交付完成了没有？
（同学们回答：完成了。）
完成了。这种交付叫什么？不叫简易交付，不叫占有改定，叫指示交付。我们来看：动产为第三人占有（我们刚才讲的第三人是仓库），转让人将对第三人的返还请求权（我本来有没有对仓库有返还物权物的请求权？有的）转让给买受人以替代交付。那么这种情况我们把它称为指示交付，又把它称为让与返还请求权，或者返还请求权的代位，用什么名号都可以。
好，归纳一下。如果物权因法律行为而变动，不动产要有登记，动产要有交付。交付有两种，一种现实交付，物理状态发生变化；一种叫作观念交付，物理状态不发生变化。观念交付又分三种情况，第一种是简易交付，第二种是占有改定，第三种是指示交付。
3.交付中的风险负担
下面我提一些问题来考考大家。《合同法》的买卖合同部分有一条规定，讲的是风险的负担。
什么叫风险呢？买卖标的物因不可抗力的原因而毁损灭失。比如我跟你签订一份房屋买卖合同，合同签好了，房屋因地震倒塌，这个损失到底算出让人的，还是买受人的呢？就这个问题，各国的法律都有这么一个法则，记住这个法则：交付之前，由出卖人承担；交付以后，由买受人承担——就看你交付了没有。下面我们讲两个案例，你们来看风险由谁承担。
第一个案例。有一个农民，一家和和睦睦的很高兴，忽然来了一支医疗队，说是免费为妇女同志进行妇科检查。免费的话谁会不愿意去呢？于是这个农民的妻子去参加妇科检查，检查下来说她患有子宫癌，必须到大城市去动手术。这家人着急了，要动手术就要花费很多的钱。正在他们愁眉不展的时候，来了一个邻村的亲戚说：“为嫂子动手术还是有必要的，你没有钱的话，可以把你的一头耕牛卖给我。”听明白我的意思了吧，把耕牛卖给他。多少钱？2万元，2万元也不算低，就成交了。双方一手交钱一手交货。他们的亲戚正准备要把牛牵走的时候，农民的妻子落泪了。这个亲戚问：“我帮助你们，你为什么还掉泪？”农民的妻子说：“现在正值春耕季节，如果你现在就把耕牛牵走，我们就要用人代替耕牛来耕地。人代替牛拉地，是旧社会才有的事，新社会怎么能容忍这种事情发生呢？”（笑声）这个亲戚动了恻隐之心：“算了吧，牛借给你两个星期可以了吧？”“两个星期就够了，我只要两个星期。”“借给你，你拿去用吧，但是要看好它。”农民一家很高兴，牛就不再牵走了。
两个星期以后，买受人来牵牛，来的时候被告知：“牛已经不要牵了，你派几个人把牛给抬回去。”牛为什么要抬回去呢？农民说：“昨天晚上，一个星期的暴雨导致附近的山体滑坡，泥石流把牛棚给压了，牛被压死了，现在你把牛抬回去。”买受人说：“不行，牛我不抬了，你得把2万元还给我。”两个人发生争执，农民说：“钱已经没有了。”
刚说到这里，他妻子兴高采烈地从城市里回来了，问她干嘛，她说：“搞错了，根本什么病都没有，好好的，是医疗队瞎胡闹。”“那么2万元用了没有？”“完全没有用。”那这个亲戚说：“2万元不是债吗？要返还2万元。”现在你们认为，到底是抬牛回去，还是带2万元回去呢？
我们一步一步来，首先考虑：牛是怎么死的？（因为）自然灾害死了，就是不可抗力，因为风险而死掉，那么风险谁来承担呢？交付之前是出卖人，交付以后是买受人，那么交付了没有？
（有同学回答：没有。）
现实交付了没有？
（同学们回答：没有。）
观念交付了没有？
（同学们回答：交付了。）
他以什么形式观念交付了？
（同学们回答：占有改定。）
根据买卖合同，出卖人要不要把牛交给买受人？
（同学们回答：要。）
根据借用合同，出借人要不要把牛交给借用人？
（同学们回答：要。）
那么牛要不要牵来牵去？
（同学们回答：不用。）
那么这种交付属于什么交付？
（同学们回答：观念交付。）
观念交付。交付以后谁来承担风险？
（同学们回答：买受人。）
买受人到底是抬牛还是拿钱？
（同学们回答：抬牛。）
明白了吗？再讲一个案例。
在2011年3月11日，日本发生海啸。为什么我记得这么清楚呢？我有个朋友在日本，他3月8日离开日本，来上海之前问我，他想从日本带些产品过来，看上海有什么稀有的产品。我说上海没有什么稀有的产品，日本有的上海都有。如果一定要我说我们上海有什么稀有的，有一种产品叫先锋音响。音响知道吧？发音的。（全场笑）先锋音响是组合的，包括机器喇叭等整套，我在网上看，日本已经到了第五代，上海还在第三代，有一帮发烧友想要。他说：“这边有啊。”“有的话你就带来，你送给别人也是很体面的事情。”于是他就准备带两套先锋音响，但是两套音响如果用飞机托运，成本会很高，海运价格便宜，于是他决定海运。他人就回来了，两套音响交给运输公司运输。
他到上海以后，看到上海改革开放发展变化很大，他说这是到处都能看到钱的地方，地上都可以捡到钱。我说：“你给我捡捡看。”（全场笑）他就用我另一个朋友的账号去炒股，谁知道炒股全部输了，（全场笑）输得眼红以后他想要翻本，但带的钱不多，我说：“你还有两套先锋音响。”于是他准备把音响卖出去。找了一个买家，谈好了价格，把货运提单交给了买家。听明白我的意思了吧？买家钱也给他，他又去炒股，（后来）炒股的输赢我就没有关心了。
买家到3月28日把货提来，把货提到手以后，在试音的过程中感觉到不对劲，这音响的音质差得很。找行家解释，是喇叭出了问题，被海水浸泡过，坏掉以后一点价值都没有了，要追究违约责任。你们看，出卖人该不该承担违约责任？
那么为什么会被海水浸泡呢？于是又到承运公司去，找承运人。承运人运送失误要不要承担责任呢？承运人说：“我们因为海啸，海水灌到舱里面，把你的先锋音响给浸湿了。尽管我们采取了种种措施，最后还是导致了这样的结果。”拿出合同，合同上有免责条款，因为不可抗力可以免责，那么海啸属于不可抗力。既然承运公司不承担责任，那只能去找出卖人。出卖人该不该承担？回答我。
（同学们回答：不应该。）
为什么？听好，你们不要简单地回答该不该承担。需要知道提单是什么时候给对方的。如果提单是9日或者说11日之前给对方的，11日地震，谁来承担责任？（同学们回答：买受人。）
11日以后给对方的，谁来承担风险责任？
（同学们回答：出卖人。）
那么为什么要看提单是几号给的呢？提单的给付是一种什么交付？
（同学们回答：指示交付。）
好，今天我们就讲到这里。总结一下。
第一个，我们讲了什么叫物权变动。第二个，我们讲了物权变动的规则，我们国家的规则与国外不一样，（如果）因法律行为而变动，不动产变动要登记，动产要交付；因法律行为以外而变动，不管动产还是不动产，都不要登记，也都不要交付，但是登记有好处，登记可以对抗。
（三）特殊动产的物权变动
今天我们先讲一下特殊动产的问题，什么是特殊动产呢？就是《物权法》第24条所讲的航空器、船舶和汽车这一类。它们的物权变动采纳的是意思主义还是形式主义呢？我们先看看《物权法》第23条，说动产物权的变动应当完成交付，法律另有规定的除外。第24条关于特殊动产的物权变动没有说应不应当交付。那么，特殊动产的物权变动究竟是否以交付为要件？大家思考一下。
如果特殊动产不以交付为（物权变动的）条件，则意味着采取的就是意思主义，那么登记的对抗力就可以对抗一切了。比如说，甲与乙签订一份宝马车的买卖合同，甲与丙又就该车签订一份买卖合同，车还登记在甲名下。如果乙签订买卖合同在先，丙签订买卖合同在后，从意思主义的角度，甲已经把宝马车的所有权转让到了乙名下吧？甲还有没有所有权？（同学们回答：没有。）现在甲又和丙签订一份买卖合同，并把宝马车登记到丙名下，如果按照意思主义，这里的丙可以善意取得，[9]如果按照形式主义，即便登记到丙名下，丙也是不能善意取得。[10]
现在学界都在质疑或者说在探讨《物权法》第23条、第24条的规则。大体上有两种观点，一种观点认为特殊动产物权变动应当采意思主义，一种观点认为特殊动产物权变动仍然采纳形式主义。我们最高人民法院的司法解释采纳什么观点很重要。司法解释是以形式主义作为特殊动产物权变动模式的，也就是说《物权法》第23条的规定同样适用于特殊动产。特殊动产物权变动以交付为条件，这是司法解释的规则。
在此基础上，我们可以说，特殊动产物权变动的对抗力也是以交付为前提的，完成交付以后，登记才有对抗力，没有交付的登记是没有对抗力的。还回到前面说的一物二卖的例子，如果甲已经交付给乙，那么这个特殊动产所有权是不是转让给乙了？（同学们回答：是。）转移给乙，丙知不知道？不知道。丙看登记簿，登记簿上这个特殊动产还在甲名下，于是甲跟丙办理过户登记手续。注意，丙没拿到车，只是先办理了过户登记手续。那么办完手续之后丙有没有所有权？没有。丙能不能善意取得所有权？（同学众说纷纭，有回答可以的，有回答不可以的）不能善意取得。我们看《物权法》第106条关于善意取得的规则，“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，那么关于特殊动产所有权的取得法律规定是交付还是登记啊？（同学们回答：交付。）这里（甲与丙）交付了没有？没有。既然没有交付，就不能善意取得。
好，根据这些分析，我们可以得出一个结论：在特殊动产一物二卖场合，如果已交付，那么交付给谁，谁就取得所有权，仅取得登记但没有获得交付的一方不能获得所有权。假如不是一物二卖，道理也是一样的，如果只登记没有交付也是不能取得所有权的。换言之，若要适用《物权法》第24条的规定，以权利对抗第三人，需要两个条件，一个是（先完成）交付（取得物权），一个是（完成）登记。也就是说：第一，特殊动产以交付作为所有权移转条件，只有经过交付才能发生物权变动效力；第二，如果要对抗善意第三人，除了交付，还要登记，两个条件应同时具备。
现在是第三个问题，特殊动产物权变动时登记的对抗力怎么显现？在抵押的状态下显现。因为抵押不以交付为前提，只有这种情况下它的对抗力才能显现，其他情况下它的对抗力都不能显现。我们就一起说说特殊动产的抵押权设立问题。前面我们讲过，不动产抵押必须办理抵押登记，不办理登记则抵押权不成立。那么特殊动产的抵押登记呢？依《物权法》第188条规定，没有办理登记的，不能对抗善意第三人。也就是说，不动产抵押中登记是不动产抵押权设立的生效要件，而动产抵押中登记是动产抵押权的对抗要件。既然登记不是特殊动产抵押权设立的先决要件，那么特殊动产抵押采取的是意思主义还是形式主义？（同学们回答：意思主义。）没错，只要当事人存在合意或者签订一份合同就行了。合同一签订，抵押权就成立了，但是合同签订的时候，第三人知不知道？不知道。我们来举个例子，甲有一辆宝马车，跟乙签订一份抵押合同，跟丙也签订一份抵押合同，这时候乙是不是享有抵押权？是。丙是不是享有抵押权？是。现在乙设定在先，丙设定在后，但是只有丙的抵押办理了登记。问：乙和丙在行使抵押权时，是按照设定先后受偿，还是按照登记先后受偿？（同学们回答：登记先后。）没错，因为丙有登记乙没有登记，所以丙要先于乙受偿。就看谁登记在前，如果同日登记，那么按比例行使。
当然，如果买受人把这辆宝马车遗失了或者被人家偷盗了，偷盗之后又转让的，这里我们就不去讨论了，这个以后会谈到。好，关于物权变动我们今天就讲到这里。