上篇
第一章
绪论
一、证券监管的含义
证券监管乃证券监督和管理的合称。
“监督”一词，汉语的含义是察看并督促。[1]与之相对应的英文是“supervise”，按《布莱克法律辞典》的解释，其词义为“照看、主管或检查”。[2]而“管理”一词就其本身的词义来看则是指照管并约束[3]，以及管辖、处理的意思；就其基本含义来看，是指把人力和资源，通过计划、组织、控制来完成一定的组织目标的过程。[4]管理是人类生存、社会延续、生产发展、经济繁荣的必要条件之一，它在整个人类历史时期都是存在的。与“监管”相对应的英文是“regulate”[5]，相关词典将其解释为：“control or direct（sth）by means of rules and restriction”，即“以规章制度控制或者管理某事物”[6]。
证券监督是指国家的证券主管机关或者社会的证券自律机构对证券的发行和交易等活动以及参与证券市场活动的主体所进行的经常性的督促和检查，以使证券市场有序运行的行为。而证券管理则是指除了对证券的发行和交易等活动以及证券市场主体实施督促、检查之外，还包括进行组织、领导、协调和控制等行为。可见证券监督侧重于对证券市场的督促和检查；而证券管理则较前者范围要宽，除含有督促和检查的内容之外，更侧重于对有关证券发行、交易和证券市场主体的组织、领导、协调和控制。所以，证券监督与证券管理既相互区别、各有侧重，又紧密联系，共同组成证券监管的整体含义。因此，这两个词在实践中一般并称为证券监管。
本书还有一个经常被使用的概念——“干预”或者“国家（政府）干预”[7]，干预一词包含了监督和管理的全部抽象意义。本书中干预与监管的含义很接近，经常将二者当作同义语来使用。如果说二者有什么区别的话，其区别在于：“干预”所表达的是行动主体对某种社会关系的一种抽象介入，它不强调介入的具体方式，而“监管”则除了表达监管主体对某种社会关系的介入行为外，还含有对介入的具体方式的要求。另外，“干预”适用的范围更宽泛一些。
综合以上分析，本书将证券监管定义为证券主管机关或者社会行业自律机构依法对证券的发行、交易等活动和对参与证券市场活动的主体实施监督和管理，以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。对此定义可做以下三个方面的解析：
第一，实施证券监管的主体是一国的证券监管机关或者证券自律监管机构。证券监管机关的证券监管权的行使实质上是国家行政权力在证券业领域的运用和实施，具有强制性。证券监管机关权力的取得须经国家有关法律规定授权。比如，我国《证券法》第7条规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。该法第10章还具体规定了我国证券监管机关的权限范围和行使职权的法定程序。而证券自律监管机构行使的监管权本质上是一种因社会自治而形成的社会公权。证券自律监管机构行使权力的法律依据是我国《证券法》第8条的规定，在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。该法第5章、第9章还分别具体规定了我国证券交易所和证券业协会的性质、组织结构和相关职责等。
需要进一步解释的是社会公权。社会自律监管机构（或组织）行使的权力，在很多情形下与国家机关行使的国家公权相似，也具有强制性，比如，证券交易所对实施违法行为的上市公司需求强制退市。当然，社会自律机构行使权力的这种强制力，虽然其成员必须遵守，但是这种必须遵守的强制力不是以国家的暴力机器为后盾的，而是以全体成员的权利让渡为前提。因而，本书将这种权力与国家公权相对应，称之为社会公权。规范社会公权行使而形成的规范体系称为社会公法。有关社会公法的内容见下文论述。
第二，证券监管的一类实施对象是证券的发行、交易活动和参与证券市场活动的主体。证券的发行和交易是一种十分复杂的融资活动，它涉及面广、内容复杂、影响广泛。因此，各国都对证券的发行和交易行为实施程度不同的监管。对证券发行行为的监管，主要通过证券发行审核制度和证券发行信息披露制度来实现；而对证券交易行为则主要是通过证券上市制度和上市公司信息持续性披露制度以及上市公司强制退市制度来实施监管。同时还采取诸如禁止操纵市场、禁止内幕交易和禁止欺诈客户等行为来实施对证券发行和交易的监管。
证券监管的另一类实施对象是参与证券市场活动的主体，这些主体主要包括：证券发行人、证券投资者、证券经营机构、证券从业人员和证券交易所等。
无论是对证券发行和交易行为，还是对证券市场主体的监管，一般均采取国家监管和自律监管两种方式。前者指国家证券监管机关按照法律、法规及各种行政命令来规范和约束各类证券市场主体，该规范和约束具有强制力。后者指证券业协会、证券交易所及证券经营机构成立同业公会等自律组织，通过该自律组织制定的章程、规则来进行自我约束并行使社会公权。社会公权的行使是通过社会公法来实现的，社会公法在很大程度上也具有强制力。
社会公法是笔者将其与国家公法和私法相对应的一种提法，这个概念产生的必要性在于，社会公法既不同于体现国家意志的国家公法，也不同于体现私人意思自治的私法，它是介于国家公法和私法之间的一种中间性质的、由社会自律组织（或社会协调组织）行使的、具有相当强制力的规范体系。社会自律监管权为现实社会所必需并且现实存在着，因而，用社会公法来表述其规范的法律属性更为准确。本书强调的是，证券自律监管机构行使监管权时其行为规范的社会公法属性。比如，上市公司退市监管，由于主要是自律监管机构（证券交易所）监管，且对于实施违法行为上市公司的退市，证券交易所依照交易所规则具有强制其退市的权力，所以，证券交易所所依据的这类规则的强制性规范就具有公法性，此公法即为社会公法。社会公法除实体法之外，还包括程序法，例如，《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》就分别规定了纪律处分的实施程序和监管措施的实施程序。
对于将自律监管权行使中具有强制力的行为规范视为社会公法的性质，笔者有一个认识深化的过程。在2002年，笔者认为：“在对证券市场实施监管的过程中，也包括私法的调整方法，其中最具代表性的就是证券市场的自律监管。虽然，自律监管规范对所有会员都具有约束力，违反自律规范要受到相应的处理，但是，其后果远不如违反公法性监管规范的后果严重。更重要的是，自律监管规范在确定之前，所有会员都享有平等的发言权来共同制定，然后要求共同遵守，因而，其规范主要是平等主体之间共同的协商的结果，具有明显的私法性质。”[8]这种对于自律监管私法性质的解释无疑是正确的，但是尚不够深刻。而如上所述，如果将其具有强制力的那一部分行为规范解释为社会公法的性质则更为准确。理由如下：第一，在大多数国家和地区都要求自律组织的规章必须根据国家的证券法律授权而制定，由此可见自律监管在一定程度上也体现了国家实施干预的意志。第二，证券自律监管机构有权单方面决定对自律组织的会员行使监督、审查、奖励、纪律处分及其他处罚形式等权力，这种权力的表现形式与公法的权力形式（即监管者意志的单方性和强制性）基本上是一致的。[9]
上述国家监管和自律监管两种方式及其法律规范都将在本书的研究范围之内。
第三，证券监管的目的在于保证合法的证券发行和交易活动，督促证券经营机构依法经营，禁止违法交易行为，防止少数机构垄断操纵和扰乱证券市场，防范证券业的整体风险，从而保护投资者和社会公众的利益，维护证券市场秩序，保障证券业的健康发展。
二、证券监管法的概念及其与证券法的关系
（一）证券监管法的概念及其调整对象
证券监管必须以法律为依据，证券监管机构（包括证券自律监管机构）的设立及其监管权力的取得和行使都离不开证券法律。离开了证券法律，不仅证券市场将失去控制、规范、指引和保障，而且证券监管机关也失去了监管的标准、权威、手段和基本前提。[10]本书认为，证券监管法是调整证券监管机构（包括证券自律监管机构）在实施对证券业的监督和管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。它是证券法的组成部分。证券法则是指调整全部证券社会关系的法律规范的总称。关于证券法的性质，在理论上，不少学者通常都是将其归入商法这一法律部门中并作为商法的一个组成部分进行研究的。[11]而台湾学者则更具体地将其归属于“商法中公司法之特别法”。[12]
其实，上述关于证券法性质的理论观点是值得商榷的，确立某法的法律部门属性，根本依据在于该法的调整对象。证券法所要调整的社会关系包括两大类：第一大类是平等主体之间围绕着证券发行和交易而发生的各种证券民事关系；第二大类是证券监督管理关系，即国家介入证券市场的监督管理和证券业自律监管关系。上述两类社会关系经过证券法调整之后，本书分别称之为证券民事法律关系和证券监管法律关系。具体阐述如下：
1.第一大类：平等主体之间的证券民事关系
证券民事关系的内容较为复杂，主要有以下几种：
（1）发行人与投资者之间的证券发行关系。证券发行关系就是在证券发行过程中，发行人与投资者之间因证券发行行为而产生的经济关系。它包括从发行人向投资者作出招募的意思表示，到投资者持有证券的全过程。证券发行为资金需求者筹集资金提供了渠道，同时也为资金的供给者提供了投资并获取收益的机会。
（2）证券承销关系。这是发生在证券发行过程中的一种法律关系，涉及作为发行人的股份公司、作为承销商的证券公司和投资者三方当事人。证券承销业务采取代销或者包销的方式进行。
（3）证券交易关系。证券交易是指已发行证券的买卖行为。就出卖方而言，是对自己所享有的股权或债权的处分；就买受方而言，是股权或债权的取得。通过交易取得股权或债权，与通过发行取得股权或债权的根本区别在于：交易取得属于继受取得，是已经存在的股权或债权在不同投资者之间的转让；而发行取得则是原始取得，是一项股权或债权的最初设定。
（4）证券公司与客户之间的关系。按照我国《证券法》的规定，投资者不能直接进入交易所买卖证券，必须作为客户委托证券公司进行，由此产生了证券公司作为经纪人与客户之间的法律关系。
（5）证券公司与发行人和上市公司之间的保荐关系。2008年10月，中国证监会颁布《证券发行上市保荐业务管理办法》，规定证券经营机构作为保荐机构，应当诚实守信，勤勉尽责，尽职推荐证券发行上市，持续督导发行人履行相关义务。按照该规定，发行人发行证券，应当由证券公司作为保荐机构进行保荐，由此产生了证券公司与发行人之间的证券发行保荐关系。《证券法》第49条第1款规定，申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。由此产生了证券公司与上市公司之间的证券上市保荐关系。
（6）因证券交易所而发生的民事关系。因证券交易所而发生的民事法律关系包括两种：一种是证券交易所与其会员之间的关系，这种关系主要是一种社团法人与社团法人成员之间的关系，主要靠章程来约束。另一种是交易所与上市公司之间的关系，根据《证券法》第48条第1款的规定，上市公司申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。这二者之间首先是一种上市审核与被审核的关系；其次是一种因上市公司与交易所签订上市协议而建立的双方合同关系。
（7）证券服务机构与发行人或上市公司之间的证券委托服务关系。会计师事务所、律师事务所等证券服务机构与发行人或上市公司之间发生的关系，以委托服务关系为其表现形式。但是，这种委托服务关系与一般的委托服务关系，有两个不同之处：① 在一般的委托服务关系中，受托人要作为委托人的代理人，以委托人名义从事活动，但在这种证券委托服务关系中，会计师事务所、律师事务所等专业服务机构要以专业服务机构自己的名义独立进行活动，以自己的名义出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件；② 在一般的委托服务关系中，受托人要按照委托人的意志，为委托人的利益从事活动，但在这种证券委托服务关系中，作为受托人的证券服务机构已经不再完全遵循委托人的意志为委托人的利益从事受托活动，而是必须根据《注册会计师法》《律师法》以及《证券法》等法律规定，按照职业规则规定的工作程序和有关法律规定的职责开展业务，不能完全听任委托人的意志行事，在委托人示意其作出不实或不当证明，或因委托人有其他不合理要求致使出具的报告不能作出正确表述的，应当拒绝出具有关法律文件。因此，证券服务机构作为受托人所维护的利益，已经不仅仅是作为委托人的发行人或上市公司的合法利益，而是包括广大投资者在内的社会公众的利益。可见，证券服务机构在从事证券服务业时，其法律地位具有双重性：既是为委托人提供服务的受托人，也是在财务和法律方面对委托人进行监督的监督人。
（8）证券交易的结算关系。证券交易的结算关系的实质是在证券市场上最终实现不同的投资者之间证券交易合同的履行问题。在集中竞价交易的情况下，由于投资者不是证券交易合同的直接主体，因此也不直接作为结算关系的当事人出现。因此，结算关系主要表现为证券结算机构与证券公司之间证券与价款的结算关系。
2.第二大类：证券监管关系
证券监管关系主要表现为以下两个方面的社会关系：
（1）国家证券监督管理机构对证券业所实施的各项监管行为而形成的具有强制性的社会关系。我国《证券法》第179条规定的国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行的各项职责，就是国家证券监督管理机构对证券发行者、证券投资者、证券经营机构、证券交易所等证券市场的参与者的活动进行监督与管理的具体内容。它包括：依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算进行监督管理；依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理；依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；依法对证券业协会的活动进行指导和监督；依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；法律、行政法规规定的其他职责。证券监督管理机构在履行上述职责时，均须与相关的证券市场主体发生各种不同的证券监管关系。
（2）以证券业协会、证券交易所进行自律监管为主要表现形式的证券自律监管关系。我国证券市场的发展始终是由政府来推进的，政府在证券市场的演进中一直起着不可或缺的主导作用，从开初的组织试点到市场规则的设计以及整个证券市场运行的监管，都未离开过政府的直接干预。我国证券监管模式的建立又主要着眼于集中统一，因此，在实践中采用的是刚性极强的政府监管方式，这就难免忽视自律监管的作用。要建立完善的证券市场监管体系，必须做到政府监管与市场自律监管有机地结合起来，使这二者相互协调、互为补充、密切配合。自律监管机制的充分发挥，不仅可以为政府对证券业的日常监管工作减负，而且还可以为政府监管机构提供各种咨询意见和提供丰富的信息资源。在我国，证券业自律监管最主要的组织形式就是证券业协会和证券交易所，证券业协会和证券交易所在依据其章程以及相关自律监管规范履行其各项职责的过程中必然要与各相关主体发生证券自律监管关系。
通过以上分析可见，证券法调整的对象，既有调整平等主体之间的证券财产关系，也有调整监管者与被监管者之间的证券监督管理关系。前者属于民商法调整的范围，后者属于经济法调整的范围。故简单地将证券法视为商法的特别法不符合实际。
本书论述的证券监管法就是调整后一类社会关系的法律规范。由此，我们也可以得出证券监管法的定义，即证券监管法是调整证券监管社会关系的法律规范的总称。
（二）证券监管法与证券法和经济法的关系
证券监管法是证券法的一部分，即证券法中具有证券监督和管理性质的那一部分法律规范。同时，证券监管法又是经济法的有机组成部分，本书是将其纳入经济法的范围来进行研究的。需要说明的是，到目前为止，各国在证券立法上并不存在一个单独的证券监管基本法，并由其囊括所有的证券监管的法律规范。同时，国家权力机关颁布的某一部证券基本法（即狭义证券法）或其他证券法规也不能够穷尽证券监管的所有法律规范。所以，一方面，目前尚不存在一个单独的证券监管基本法；另一方面，证券监管法不仅仅是指某一部分证券法律、法规，而是指每部证券法律、法规以及其他相关法律中所具有证券监管性质的法律规范的总和。
[1] 中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第539页。
[2] Henry Campbell Black，Black's Law Dictionary，Fifth Edition，West，1981，p.1290.
[3] 中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第403页。
[4] 单宝：《中国管理思想史》，立信会计出版社1997年版，第1页。
[5] “中国证监会”的英文表达为“China Securities Regulatory Commission”（CSRC），其中“regulatory”的动词形式即为“regulate”。
[6] 〔英〕霍恩比：《牛津高阶英汉双解词典》（第4版），李北达编译，商务印书馆1997年版，第1259页。
[7] 笔者曾经主张在经济法学领域，用“国家介入”代替“国家干预”，理由有二：一是，“介入”包含了“干预”“协调”“调节”和“管理”等的全部内容；二是，“介入”既能体现经济法以公权为主的公法属性，又能体现经济法在一定程度上和一定范围内的私法性，“介入”在此可谓以刚为主，以柔为辅，刚柔相济。参见李东方主编：《经济法案例教程》，知识产权出版社2006年版，第4页。然而，由于经济学领域多用“国家干预”，而本书相关理论与经济学联系紧密，为了不产生歧义并与经济学相衔接，故仍然使用“干预”一词。
[8] 见李东方：《证券监管法律制度研究》，北京大学出版社2002年版，第56—57页。
[9] 例如，《证券法》第176条第7项规定，证券业协会履行下列职责：监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分。该法第121条则规定，在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分；对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。
[10] 张忠军：《金融监管法论》，法律出版社1998年版，第5页。
[11] 王连洲等：《证券法实务全书》，中国法制出版社1999年版，第321页。
[12] 陈春山：《证券交易法论》，台湾五南图书出版公司2001年版，第3页。