第二节研究方法与基本结构_人权视域下的社会权研究-QQ阅读仙侠女生网

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第二节研究方法与基本结构

一研究方法

在本书的研究过程中，主要运用了以下方法：

第一，价值分析与实证分析相结合的方法。价值分析与实证分析是两种不同的研究方法和思维模式，但两者之间并不对立，而应当是统一与互补的。这是因为“价值判断不断为实证判断创造新的经验事实，开辟新的经验领域，而实证判断则为价值判断奠定了正确认识的基础”[25]。所谓价值分析方法，是指在研究法律问题时应怎样“看” “想”和“对待”问题的方式，也是分析、判断和解决问题的方式。它的核心范畴是“应当”，评价人基于自身的立场、观点和方法对法律问题进行批判。[26] 因此，这种分析方法已超越了现行制定法的认识，用哲学家的眼光和终极关怀的理念，分析和批判法律为何存在以及应当如何存在的问题。[27] 而实证分析方法则是指在研究法律问题时，“具有价值无涉和情感中立的特点，理性、逻辑和经验事实是它仅有的凭证”[28]，也就是说，实证分析是指“法律及法实际上而非想象中是什么的判断及分析模式”。[29] 对作为人权的社会权的研究也应当从价值与实证两个方面进行分析。因为人权法本身就被理解为自然法学与实证法学的混合物。[30] 而社会权作为人权存在，其本源性的依据是它的根本价值。本书通过对社会权生成的探究、作为人权的社会权概念的分析、社会权的正当性和人权属性的阐释，力图追问社会权“为何存在”以及“应当如何存在”的问题，这是对作为人权的社会权的价值判断。其次是实证分析。社会权是现实中的权利，它如何在法律中表现出来，又如何得到实现，则有赖于从经验事实出发。从各国的历史事实到立法现状，从社会问题的出现到问题的解决。事实才能证明价值判断的合理性。

第二，历史与逻辑相统一的方法。“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形成上的反映。”[31] 对作为人权的社会权的生成进行历史的分析，从中揭示社会权生成的内在逻辑，是我们研究社会权的又一重要方法，即历史与逻辑相统一的方法。我们运用历史与逻辑相统一的方法研究社会权，就是要从现有的社会权形态出发，在时空上去追溯社会权是如何生成的。在对社会权现实形态的逻辑分析中，我们能够准确地选择社会权生成中有决定意义的事实。从这个角度看，社会权生成的客观逻辑，就成为我们确定事实和建构理论体系的标准。逻辑的东西能成为标准，仅仅因为它不是我们关于社会权的想象出来的生成图式，而是意思自治生成的结果。概言之，对于作为人权的社会权研究来说，逻辑的东西乃是社会权客观历史发展过程的反映；运用历史与逻辑相统一的方法于社会权的研究，具体就是要解决社会权生成在内在逻辑上的一致性。

第三，综合研究与比较研究相结合的方法。人权作为一种社会现象，它不是孤立的，而是与社会中的政治、经济、文化、道德有着十分密切的联系。不同国家的文化背景孕育了不同的法学理念，本书试图论证社会权是具有普遍性的基本人权，就不能不运用综合研究的方法，考虑不同社会因素对社会权可能的影响。人权法学是具有较强综合性的法律部门，其研究与社会学、政治学、哲学、经济学、法理学、国际法学、宪法学及其他各部门法学都有非常密切的关系。如何综合运用这些学科的理论和知识以及借鉴这些学科对社会权已有的研究成果，也是本书必须做的努力。综合以求其全，比较以取其精。比较不同学科、不同国家、不同理论对社会权的研究思路和研究成果，必然有利于本书的研究。

二基本结构

本书由绪论、正文、结语三个部分组成。

绪论简要地阐述了研究之缘起，即介绍了社会权在理论和实践上所遭遇的发展困境，揭示了社会权研究的理论和实践意义，并引发正文所需要探讨的问题。目前国内外社会权研究中从人权法的角度对社会权基本理论研究存在不足的研究现状是本书研究的背景和起点，本部分还对本书的研究方法和基本结构等内容做了简单介绍。

正文分为六章，即社会权的生成、社会权的概念、社会权的正当性、社会权的人权性质、社会权的权利结构、社会权的实现。

第一章主要回答社会权的生成问题。社会权产生于社会，个人与社会的关系是社会权研究的起点。个人不能离开社会而生存，权利也不能先于社会而存在。个人是社会存在的目的，社会是个人存在的手段；个人利益既要依附于社会利益，也会背离社会利益。个人利益与社会利益失衡产生利益冲突，社会问题随之产生。社会权是与社会问题相伴生的权利，用以解决个人利益与社会利益相冲突的社会问题。从历史的角度看，社会权最早产生于1601年英国济贫法，济贫法的最初目的是解决英国工业革命开始后出现的社会结构性贫困问题。继英国之后，德国、法国、美国等国家都相继进入工业革命时期，社会化大生产模式瓦解了传统的家庭生存模式，失业问题、弱势群体问题、教育问题、社会保障问题、健康问题都成为严重的社会问题，威胁着社会的稳定和发展。社会权作为矫正社会问题的根本途径得到各国重视。社会权如何矫正社会问题是本章分析的重点内容。本书认为，现代社会权所涉及的社会问题产生的主要根源是市场失灵。市场失灵的一系列表现如市场调节的盲目性、不公平的收入分配、垄断、公共产品供应不足等都会导致个人利益与社会利益的不平衡。而社会权是恢复这一系列利益平衡的法宝，个人在市场失灵过程中受损的利益通过社会权予以弥补恢复。至此，本书的一个重要结论就是：社会权的产生首先根源于社会问题，有其客观必然性。任何实行社会化大生产、以市场配置资源的国家就必然需要社会权。社会权是具有普遍性的基本人权，与意识形态、文化价值观念、国家经济基础无关。此外，社会权生成的其他基础和背景也为下文对社会权的人权属性和权利结构的论证做下注解。

第二章主要界定社会权的概念。社会权的概念被提出来之后，在不同的学科、背景下被广泛使用，引起社会权性质争议的一个最大原因是人们使用社会权概念的内涵和外延并不相同。本书从社会学家马歇尔首次提出的社会权概念为分析起点，分析了社会学、政治学、宪法学、人权法学中国内外学者所使用的社会权概念的特点，比较得出学者们关于社会权概念已有的共识与不同学科间的差异。在分析既有的社会权概念的基础上，本书从人权法的角度界定了社会权概念，认为作为人权的社会权应该具有社会性、国家积极保障义务性和基本权利性。以此为标准，又进一步区分了与社会权相关的概念，如自由权、社会保障权、福利权、生存权。以上研究初步表明：社会权是具有普遍性的基本人权。

第三章主要回答社会权的正当性问题。社会权作为个人权利的正当性是必然的理论考问。本章从分析权利的正当性理论着手，认为社会权正当性首先在于理论上对“正当性”的理解：社会权的正义观摒弃自由主义者以个人自由与权利绝对不受侵犯的正义观，也不同意功利主义者“多数人的幸福”的正义观，而主要以罗尔斯的正义论和社群主义的正义论为理论基础，认为社会正义表现为社会平等和分配正义的实现。其次，社会权的正当性在实践中具体来源于社会权存在的必要性与合理性：一方面，社会权作为个人权利对个人而言有其存在的必要，社会权是保障个人生存与发展、维护个人尊严及实现个人自由所必不可少的工具；另一方面，社会权作为个人权利对社会而言有其存在的合理性，有利于维护社会公平、社会安全、实现社会公共利益、促进经济发展。也就是说，社会权正当性首先以利己为原动力，同时具有对他人与社会的互利性，社会权所主张的个人利益同时得到来源于他人、社会和国家的承认。笔者希望价值判断的力量可以使社会权的正当性得以证成，社会权作为普遍性的基本人权成为众望所归。

第四章主要明确社会权的人权性质。本章第一节首先以对人权概念的不同学说的评析为基础，论证社会权符合人权的要素，是一项独立的人权。在社会权作为具有普遍性的基本人权的性质得以明确之后，本章第二节中对作为社会权属性的普遍性、特殊性、历史进步性的分析从不同角度论证社会权的普遍性和基本权利性。第三节以此为基础回击了否定社会权人权性质的观点。这些质疑性的观点主要局限于传统的自由权观点而对社会权的产生的理论误解。事实上，既有的人权不应成为阻碍新的人权产生的理由。第四节进一步对社会权在人权体系中的地位进行论述，尤其对社会权如何与自由权共同组成完整的人权体系做了较为充分的论证。以上理论论证对人权的普遍性作出了论证，也回应了社会权在实践中所遭遇的“社会权与自由权，何者优先”的问题。总的说来，社会权是对自由权的补充与促进，而社会权也不能脱离自由权独立存在，二者相互依存，密切联系。

第五章是对社会权的结构的界定。社会权的基本人权属性为社会权的结构界定作出了限定。社会权的主体、客体和内容的确定都必须以普遍性和基本权利性为基本标准。社会权的权利主体应限定为所有社会成员，这是由社会权的社会性和普遍性决定的。所有社会成员意味着社会上存在的所有个体，不限于特殊身份的弱势群体，也不应有国籍的限制，但法人、团体等非自然人也不能成为社会权的主体。社会权客体是维系人的生存和发展的基本利益，社会权客体的限度是保证社会权普遍性的基础。社会权的义务主体主要是国家，但法人、团体、个人都承担一定程度的社会权义务，这也是由社会权的社会性所决定的。至于社会权的内容无法做完全列举，因为社会权是发展中的权利束，但其内容确定的基本标准应参考社会权的普遍性和基本权利性，本书采用五分法，主要包括生存权、工作权、受教育权、健康权、环境权等。

第六章是对社会权的实现的探讨。社会权的普遍性和基本权利性也为社会权实现奠定可行性。传统观点认为社会权是国家政策，不可以作为宪法上的权利的观点以及社会权不具有可诉性的观点，都在社会权基本人权属性前失效。社会权基本人权性质的确定扫清了社会权实现的理论障碍：社会权作为宪法上的基本权利和实现司法上的可诉性在理论上是可行的。但社会权的实现需要各国的进一步努力，如我国宪法虽然对社会权做出了规定，但其效力还局限于“纲领性权利”或“抽象性权利”，而难以成为可以实现的“具体权利”。国际性组织、德国、南非、印度和中国在社会权可诉性方面都做出了相当的努力。国家的社会权义务承担是社会权得以实现的重要保障。

正文共六章力图证明社会权是具有普遍性的基本人权。前四章论证社会权是应有人权，第五章是社会权从应有人权向法定人权转化的权利的结构设计，第六章则是从法定权利向实在权利转化的努力。

结语部分回应了绪论部分所提出的关于社会权发展过程中所遭遇的理论和实践困惑，并重申和强调了本书的主要观点。

[1]社会权，是人权体系中与自由权相对的概念，通常是指个人要求国家提供直接的、实体性、必要的积极作为的权利，也称为积极权利。它是人权体系的一个重要组成部分，是指一系列权利的总和，通常包括生存权、社会保障权、受教育权、健康权、环境权等。

[2]夏正林：《社会权规范研究》，山东人民出版社2007年版，第250页。

[3]转引自 [挪威]A.艾德《人权对社会和经济发展的要求》，刘俊海、徐海燕译，《外国法译评》1997年第4期。

[4]美国医保体系长期以来以商业保险为主，商业保险首先强调风险控制和盈利，导致保险公司在选择客户群体和保费设计时过多考虑商业因素，这种完全以市场选择为主的体制势必导致弱势群体被排除在医保之外。2010年奥巴马医改之前，美国有15%的人没有医保，一旦生病，很多家庭就变得一贫如洗。

[5]奥巴马总统主张的医保改革提出要努力为没有医疗保险的民众提供合适的健康计划，构建真正的全民医保。

[6]民众认为政府设计全民医保制度将加大政府开支，政府的“高支出、高税收”将干涉美国家庭和企业的自由，等于让富人为穷人埋单。而且越来越多的美国人可能会选择减少工作量以保留获得医疗补贴的资格，不为医疗保险担心而自由辞掉工作将使美国劳动力大幅减少。

[7]中华人民共和国国务院新闻办公室：《改革开放40周年中国人权事业的发展进步》白皮书。

[8]王太高：《民生问题解决机制研究》，《江苏社会科学》2008年第4期。

[9]面对日本、韩国、东南亚国家在战后所取得的巨大成功，人们把东亚国家现代化进程总结为“东亚模式”，其中很重要的一个特点是国家对经济的积极干预模式。

[10]李光耀命题断定：自由和民主权利阻碍经济增长和发展。李光耀命题的提出基于这样一个事实：推行权威主义的国家（地区）如新加坡、韩国、中国台湾（东亚模式）取得了长期稳定的经济增长，而诸如采取民主机制的印度以及一些拉美国家，经济增长缓慢。