第一节 公法与私法区分的概况
公法与私法的区分始于罗马法，在西方法学中有着重要的地位。然而，该区分并不是什么先验的原理（Otto Gierke语），随着法学理论的深入和变化，公法与私法在区分对象方面出现了混淆不清的情况。也就是说，究竟被区分的是法的部门、法律制度、法律关系、法律规范，还是其他。[1]
一 公法和私法分立史
公法和私法的区分最早见于罗马法，早在十二铜表法中已经可以看到公法和私法区分的痕迹。显然，这个时期的罗马人已经有公法和私法不同的思维。然而，至今学者就古罗马人对公法和私法区分的态度仍然有诸多的疑问。
罗马法史学者彭梵得指出，法或市民法区分为公法和私法。[2]这一区分在罗马人中具有双重意义，它同“公”“私”这两个词模棱两可的含义有关，公（populus）是一个介于国家和社会之间的概念，在我们的语言中，它既可以接近前一种含义（比如国库），又可以接近后一种含义（比如公共经济、公共崇敬），或者其含义是两者兼有的（比如公共财富）。这种情况在拉丁文中更为突出，因为它没有我们术语中“个人的”和“社会的”对应词。
《法学阶梯》中接受的定义，同那些法的最高概念一样，来自法学家乌尔比安，它反映着国家与个人之间的对立。公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，“有关罗马国家的稳定”；私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，“涉及个人福利”。
然而，在罗马法渊源中，大量调整私人关系的规范又被说成是公法，这种情况恰恰出现在社会利益或一般利益与个人利益重合之时。公法的这种含义有着它特殊的意义，因为它的规范尽管是为个人关系制定的，但其效力不能通过简约（pacta）降低，也不能由公民加以变通。比如，人们完全可以在契约中规定不对过失包括最严重的过失负责，但却不能对欺诈做这样的规定，因为不让欺诈占便宜这涉及一般利益。同样，在嫁资制度中有大量旨在保护妇女的嫁资不受损害的规定，妇女不能放弃这一法律照顾，因为“国家重视维护妇女的嫁资”。历史的原因是，除非在涉及公共利益且是在下达命令和绝对禁令的情况下，罗马国家自身不通过其机构进行立法干预。
这种性质关系的特有原则被罗马人用几乎相同的术语像格言一样多次重复：“公法不得被私人简约所变通”（Ius publicum privatorum pactis mutari non potest），或者“私人协议不变通公法”（Privatorum conventio iuri publico non derogat）。
诚然，在彭梵得的理论中，公法是强硬性地直接介入私法领域的，并且一旦介入，原来属于私法的规范即变成了公法，也就是说，公法与强制性规定是等同的。
对于公法在私法中的作用，同是意大利罗马法史学者的格罗素有不同的见解：
“市民法代表着一种自然形成的法，相对于它，法律则是由人制定和颁布的法，所谓‘私人法律’是由私人提出的规定，其作用在于调整和约束由私人处置的物的关系和条件，例如要式买卖约款、买卖约款、团体约法。所谓公共法律是指那些同城邦相关的法律，在共和国宪制的发展中，它们由民众根据执法官的提议加以表决通过。
“法律（lex）主要涉及的是国家的结构和生活，最初它并不直接涉及由市民法调整的那些关系。
“因而，对市民法的渗透最初时是间接的，总是以城邦组织的具体调整活动为出发点。当法律以法为前提条件时，它有时也表现为具有确定性的作品。对此，人们也可以说它具有与法学理论相类似的说明性；在更进一步的发展中，它对法加以补充，以法为前提条件进行组织和调整工作，就像在诉讼领域发生的情况那样。
“许多法律对某些法律行为的使用和效力做出限制性规定。这些限制和禁令怎样发挥作用呢？在一部叫作《乌尔比安论著要目》（Tituli ex corpore Ulpiani）的后古典摘要中我们看到一部著作，它把这些限制性法律或禁止性法律划分为不完善法律（leges imperfectae）、不完全完善法律（leges minus quam perfectae）和完善法律（leges perfectae）。第一类法律禁止某一行为，但并不认为违反该禁令而完成的行为是无效，也不惩罚违法者；第二类法律没有规定无效性，但它们惩罚违法者，甚至可通过拘禁之诉在执行过程中撤销已完成行为的效力；第三类法律则规定了有关违法行为的无效性。这种完善法律出现得较晚，不完善法律和不完全完善法律则出现得较早，它们的效力表明，法律（lex）在当时不能直接撤销以市民法为根据完成的法律行为。由于这种行为实际上仍然受到诉权的保护，人们可以为此而提起诉讼并获得执行，后来，另一方开始有权采取某些手段要求维护法律做出的规定。” [3]
罗马法学家受自然法观念的影响，由人制定的法律只能接近代表正义的法（自然法），所以法律的效力也是以法的存在为前提条件。由此它不可能直接地变通或修改法（公法不能直接修改私法），当它对法产生渗透作用时，如果打算修改或者禁止法的后果，它只能设立某些手段，以抵消已有效力的结果。在这方面，格罗素提出了一个论据：“据西塞罗介绍，在法律中曾经存在进行一般自我限制的条款，涉及这样一个先存的一般性限制，‘如果某项规则不应当被确认为法，确认该规则的法律则是无效的（si quid ius non esset rogarier eius ea lege nihilum rogatum）’。这一限制的具体含义西塞罗似乎没有较直接地提及，它曾经是怎样的呢？它肯定正是一种以法（ius）为基础的一般性限制，由于法以其自然性为前提条件，因而它可以得到法律的补充，但不能直接由法律加以修改。”[4]
就这样，代表私法和公法的法和法律在罗马法中一直缠绕不清，要明确区分公法与私法也就变成了一项难以完成的任务。
到了中世纪，一场注释法学派的争论把公法和私法的区分理论推进了一个层阶。帕辛迪努（Placentinus）认为实证法应按公法与私法区分理论一分为二（二元论），而阿左（Azo）则认为法律体系是统一的，公法和私法的区分仅仅是方法论的问题（一元论）。
后世对于公法和私法的区分态度一直在这两个学说之间摇摆不定，各国法律都未有采取清晰的区分标准，直到18世纪后期法典化运动时期，公法与私法区分理论还不是很清晰，例如1789年，蒂博特（Thibaut）把法律分为国家法、私法、行政法（对内的和对外的）和国际法四类。1830年，胡费兰（Hufeland）把他在1797年所做的分类稍做改动，从而把法律划分为三类：私法（民法、采邑法、教会法）、公法（国家法、行政法、刑法、程序法）和国际法。1807年，米伦布鲁赫（Müllenbruch）也做这样的划分，但是把私法中的教会法抽出来，放在公共管理设施（polizeyanstalten）之下。最清晰的并逐渐成为主流的划分要数胡果（Hugo）的二分法，他把不属于私法的都划为公法（国家法、行政管理法即行政法、教会法、国际法、程序法、刑法、财政法、警察法），从而完成了公法和私法两分的局面。二元论逐渐成为主流。[5]
到了19世纪，德国法学界产生了一场关于公法与私法区分的大辩论。德国法学家希望建立起独立于国家公权的私法来保护个人的权利。其中萨维尼（Savigny）以及他的追随者提出以个人主义的社会观和法源论[6]为依据，使私法独立于政治、国家或公法。萨维尼首先采用个人主义思想，指出“人自己就是目的”。他还结合法源论指出法的真正渊源是“民族精神”（Volksgeist），是民族精神创造了国家，而不是国家创造了民族精神。这套从古代一直发展过来、不是由立法者的一时意志创造的私法更适合德国新时代的生活方式。在长期的发展中，这套法律（私法）已经形成了科学的体系和方法。
进入20世纪后，更有力的反对意见来自维也纳学派的Hans Kelsen。他在《国家法学说的主要问题》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre， 1911）的序文中就表明了其主张：“特别是关于国家法学上的理论构成，有一点要先行说明。通说认为国家与其他主体之间的关系为法律上的统治关系，因之对私法和公法加以区别，但我却相反，把这两者的区别概行抛弃。通说在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构成其理论。反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间之事实上的支配关系是不能法律地去寻求的，所以我否认那是法律地构成的。对我这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察。但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，反而我是主张一切的法都属国家法的代表。”
总的来说，现代支持一元论的学说认为，二元论的主张是建基于专制时代国家与人民间的关系为无限制的权利关系，与私人关系当中的权利义务关系不同。[7]但在现今法治主义思想下，国家与人民间的关系已属权利义务关系，与私人关系无异，因此二元论的基础已不能再维持。
二 公法和私法区分的意义
虽然二元论受到许多质疑，当代学者更提出了其他的替代方案，但二元论仍然是目前世界上（特别是大陆法系）一种界定法律性质的主流方法，未有任何方案可以完全替代。
对葡萄牙民法和澳门民法有着重要影响的葡萄牙学者Carlos Alberto da Mota Pinto认为，区分公法和私法除了有利于对法律规定做系统编排、逻辑组合及分组时具学术意义之外，也有利于法律的适用。例如，有利于确定个人采用的司法救济途径，确定法院的管辖权，以及有关的赔偿责任所适用的法律制度等。[8]
事实上，大陆法系的法典化及部门法的划分（现行体系的主体部分）都是以公法和私法区分理论作为基础的，那么公法和私法的划分方式理所当然地被认为能够帮助我们解释及修改这一部分法律，这被称为体系依赖原理。[9]
三 公法和私法区分的标准
在罗马法中，最初区分公法和私法的标准是以法的创制渊源为依据，凡公权机构制定的规范属公法，凡私人自主协商或自愿采纳的规范或习惯属私法。后来，法学家乌尔比安提出以利益作为区分标准，并成了该区分的经典原则。[10]
到了近代，虽然公法和私法区分盛行，但两者界线仍模糊不清，因此许多学者提出了不同的区分标准。
（一）主流区分标准
现代法学经常标榜的数不清的公法和私法区分理论大部分都是19世纪末20世纪初的产物。一直以来，为了解决公法和私法界限模糊的问题，学界提出了许多区分公法和私法的标准，有瑞士学者就曾将其概括为17种学说。[11]随后，仍然有不同的观点和意见被发表，例如，有学者提出在公法和私法以外建立一个社会法，这是把公法和私法结合在一起的一个新的类型。[12]以此为题的讨论也可谓百家争鸣，非常激烈。我们在这里列举几个最为人熟识的区分标准。
1.利益说
利益说以法律所保护的是公共利益还是个人利益为区分标准，该说认为，当一个规范是以保护公共利益或集体利益为主要目的时，就属于公法上的规范；相反，以保护、满足个体或个人利益为主要目的时，就属于私法上的规范。
2.主体说
主体说是以法律关系中的主体身份作为区分标准。该说认为，如果所规范的法律关系中的任何一方主体为行政主体或国家机关，该规范就属于公法规范；如果所规范的法律关系中的双方主体均为私人或私法人，该规范就属于私法规范。换言之，公法是对国家或其他公共实体所参与的法律关系的规范，而私法是对私人间的法律关系的规范。
3.主体地位说
葡萄牙学者则从法律关系中主体所处的地位出发，建立了主体地位说。主体地位说是以法律关系中的主体地位的性质差异为区分标准。该说认为，如法律关系中存在“具公共当局权力”的主体，且该主体处于一种相对优越（权威）的地位行使其专有的权力（统治权），则规管该法律关系的规范属公法性质。根据此标准，规定国家和公共实体的组织和活动的规范、规定公共实体在其权限范围内行使权力时相对关系的规范，以及规定公共实体拥有当局权力时与个人之间关系的规范，都属于公法规范。反之，私法是规定地位平等、平行或协调的当事人之间关系的规范。就是说，调整个人之间关系的固然属于私法，但若调整个人与公共实体之间的关系，而公共实体并无行使其统治权，即并非以当局权力的身份介入这些关系，而是处于与个人平等地位的，则这种法律关系的规范亦属于私法。[13]
（二）对主流区分标准的评价
上述各种学说均各有所长，亦有其自身的缺点。
利益说是由古罗马著名法学家乌尔比安提出的，在当时，此说具有充分的合理性。按照彭梵得的理解，即使是私法，如存在公共利益与私人利益重合的规范时，也被认定为公法。这与当今的法律划分理念有所不同。学者诟病利益说的理由是：一切法律，不论公法或私法，都是同时保护公共利益和个人利益的，或者说一切规定除了部分专为维护个体特定利益而设外，大部分规定最终都是以维护公共利益、实现公正及安全为目的的。即使以某一法律主要倾向保护何种利益为区分标准，也不能在每种具体情况下都做出区分。这是由于在很多情况下，难以判断某些规范主要保护的究竟是公共利益还是个人利益。也有一些情况是某些规范根据其在法律体系中所处的位置及法律传统和历史发展，会毫无疑问地被归类为私法，但该等规范却以保护公共利益为目的。[14]举例来说，在《澳门民法典》关于不动产之租赁的规范中，许多规定是为保护公共利益而属强行性规定。
而主体说的不足之处在于，它难以解释公权力主体以私法主体身份从事私法活动时应该适用私法的规管，在这种情况下，法律关系主体的性质并不影响法律关系原本的属性。因此，奥地利学者Georg Jellinek、德国学者Edgar Loening和Konrad Cosack等人均认为必须对主体说加入一些限制，以使公权力主体之身份局限在其行使统治权而与私人处于不同地位的范围之内。[15]
相对来说，主体地位说的确更能反映公权力具有私法没有的优势地位，因此更为学者们所接受。然而，该说也有没法解决的问题，例如一些本该为私法范畴却又有主体间地位不对等的规范（例如亲属法、劳动关系法）。对于这些规范的归属问题，主体地位说尚未能解释清楚。
由于找不到一个具说服力的划分标准，现有学说都不足以单独完成公法与私法的区分任务（各个学说各有其优缺点，尚未出现一个学说能够完全解决公法和私法划分的问题），因此我们认为，最好的解决方法是把各个学说融合起来，从不同的角度综合判断。由于多个学说之间并非非此即彼的对立关系，故可实现综合考虑及互相补充。即是说，若出现一些难以解决的交界区域性规范，在仅用单一标准不易判别的情况下，就可以采用多种标准谋求解决方法。