四、违约责任
16 上游合同因不可抗力致下游合同违约的责任认定
——罗马假期公司诉中商公司合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2019）京02民终13561号民事判决书
2.案由：合同纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：罗马假期公司
被告（上诉人）：中商公司
【基本案情】
中商公司（甲方）与罗马假期公司（乙方）签订协议，就甲方组织旅行团前往欧洲旅游及其他与旅行相关的商务活动，交由乙方负责全部或部分地面接待和其他相关服务事宜达成协议。关于协议中第4条关于结算方式，经双方协商，双方结算方式如下：1.甲方付款给乙方的时间为团组出发后3天内支付团款费用80%，余款在团组回国后一周内结清，如逾期每天以所欠团款千分之三作为滞纳金一同支付给乙方；甲方以人民币汇入乙方账号，汇率以账单确认当日中国银行卖出价汇率为准。关于第8条不可抗力，任何一方对由于下列原因而导致不能或暂时不能履行全部或部分合同义务的不承担责任：自然灾害、政府采购或禁令以及其他任何双方在签约时不能预料、无法控制且不能避免和克服的事件，但受不可抗力影响的一方，应尽快地将发生事件通知对方，并附上证明材料，并采取积极措施最大限度减少给对方造成的损失。
2018年9月14日，中商公司工作人员将相关资料提交罗马假期公司工作人员，罗马假期工作人员与中商公司确认酒店及住宿情况。另外，中商公司为两团客人购置的为五段联航机票，即大连经停合肥到深圳、深圳到法兰克福、米兰到北京、北京到大连。2018年9月17日，两团客人乘坐的大连至合肥的航班因天气原因取消，两团客人也未能在2018年9月18日抵达深圳，最终没有出团前往法兰克福。2018年9月18日，从深圳飞往法兰克福的航班正常起飞。
罗马假期公司认为，按照双方交易惯例，中商公司应在出团前3日支付团款总额的80%。涉案旅行团未能出行与罗马假期公司无关，且中商公司并未将国内段的航班信息告知罗马假期公司，且即便2018年9月17日的航班因天气原因取消，中商公司可通过改签或变更交通方式等，组织旅行团在2018年9月18日抵达深圳。旅行团未能出行系因中商公司原因所致，故中商公司应当支付总团款80%的费用及滞纳金。
【案件焦点】
上游的航空运输合同因不可抗力无法履行，导致下游的服务合同无法履行，是否能够通过主张不可抗力而免除责任。
【法院裁判要旨】
北京市西城区人民法院经审理认为：第一，台风属不可抗力。第二，中商公司为其旅行团购置了五段联航机票，2018年9月17日因台风影响取消大连经停合肥前往深圳的航班，使中商公司旅行团无法按时抵达深圳，台风影响了中商公司旅行团的行程。第三，罗马假期公司负责中商公司旅行团国外期间的酒店及交通，并不涉及旅行团的航班服务。且双方在确认行程时，中商公司也未明确告知罗马假期公司涉案旅行团系五段联航机票，罗马假期公司对此并不知情。依据约定，罗马假期公司履行的合同主要义务开始于中商公司旅行团抵达法兰克福，旅行团前往法兰克福之前并非必须从大连经停合肥抵达深圳，旅行团可以有多种方式抵达深圳或者在不同的日期到达深圳。中商公司旅行团受台风影响的行程并非其与罗马假期公司的合同履行内容，或是履行合同所必须发生的、无可替代的前置事件，中商公司未履行合同并非受不可抗力影响，而是自身原因所致，其应承担违约责任。
北京市西城区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条第二款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，作出如下判决：
一、自本判决生效之日起七日内，中商公司支付罗马假期公司费用74329.3元；
二、驳回罗马假期公司的其他诉讼请求。
后中商公司不服一审判决，提起上诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为：旅行团由于台风所致航班被取消而未能成行，此时距合同约定的到达日期仅为两天。根据旅游行业的交易惯例或通常情形，罗马假期公司当已为提供本次地接服务而就住宿、车旅交通等事宜作出安排，为此亦会支付相应费用，该费用本应由中商公司承担。北京市第二中级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
1.不可抗力规则和不可抗力条款
在合同法领域内，将不可抗力分为两种：一是不可抗力规则，是指法律对不可抗力所作出的直接规定，由法律具体明确属于不可抗力的事实。《中华人民共和国合同法》中不可抗力规则是指该法第一百一十七条第二款，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于不可抗力概念的理解，学术界有三种学说，分别为主观说、客观说和折中说，我国通说采取折中说，如韩世远教授认为，可认识而不可避免其发生的非该事业内在的事件，其损害效果虽采取周到的注意措施，尚不可避免的为不可抗力。二是不可抗力条款，是指当事人通过约定来确定哪些属于不可抗力事实。不可抗力条款主要分为四种类型：（1）不真正的不可抗力条款，当事人约定的不可抗力条款仅是对不可抗力规则的重申；（2）扩张型不可抗力条款，当事人约定的不可抗力事实相比于法定的不可抗力事实范围有所扩张；（3）限缩型不可抗力条款，当事人约定的不可抗力事实部分排除法定的不可抗力事实；（4）排除型不可抗力条款，当事人完全排除适用法定的不可抗力规则。
不可抗力条款效力的认定。对于不真正的不可抗力条款，因为其与不可抗力规则一致，故对其效力也予以肯定。对于扩张型不可抗力条款，通说认为当事人的约定超出法律确定的范围，不视为不可抗力，但是可以认定其就免责事由达成一致，可对当事人产生合同拘束力。对于限缩型不可抗力条款和排除型不可抗力条款，学术界有两种认识，一是认为不可抗力规则属于任意性规范，当事人可以约定予以排除并放弃免责利益；二是认为不可抗力规则属于强制性规范，不能缩小不可抗力范围或者排除适用。
本案中，中商公司和罗马假期公司在合同中约定了不可抗力条款：第八条不可抗力，任何一方对由于下列原因而导致不能或暂时不能履行全部或部分合同义务的不负责任：自然灾害、政府采购或禁令以及其他任何双方在签约时不能预料、无法控制且不能避免和克服的事件，但受不可抗力影响的一方，应尽快地将发生事件通知对方，并附上证明材料，并采取积极措施最大限度减少给对方造成的损失。其与法定的不可抗力外延和内涵一致，并无出入，是为不真正的不可抗力条款。
2.上游合同因不可抗力对下游合同履行所产生的影响
不可抗力使得合同的履行发生阻碍，从而使得阻碍会产生不能履行合同的情形，不可抗力带来的影响取决于违约行为是否与不可抗力具有因果关系及其程度，主要包括三种类型：（1）合同全部不能履行；（2）合同不能部分履行；（3）合同迟延履行。不可抗力虽然会对合同的履行产生影响，但其仅作为免责事由出现，并不影响合同关系的继续存在，唯独受不可抗力的影响，当事人无法按照原合同约定履行义务，因此必须做出调整。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项的规定，当事人可以在因不可抗力致使不能实现合同目的的情况下行使法定解除权解除合同。另外，在未达到不能实现合同目的无法解除合同的情况下，合同关系将会继续存在，只是需要当事人之间进行协商从而变更合同，如果未达成一致，则只能向法院或者仲裁机构请求变更合同内容。
以上情况仅针对不可抗力对一份合同所造成的影响，但当今社会经济交往纷繁复杂，交易关系环环相扣，可能存在多份合同，合同之间存在先后履行顺序的连锁交易情况，上游合同因不可抗力造成履行障碍，影响下游合同的履行，下游合同的履行违约方是否可以适用不可抗力规则主张免责？是否免责取决于不可抗力与下游合同之间是否存在因果关系。对于因果关系的认定，应从上游合同不能履行程度、上下游合同之间的关联程度、变更履行能否实现及上游合同履行的可替代性和紧迫性等方面综合分析。
本案中，中商公司与航空公司的航空运输合同，履行内容为航空公司将中商公司旅行团最终送至法兰克福，而罗马假期公司与中商公司的合同约定罗马假期公司负责旅行团在法兰克福的交通及住宿，故旅行团和航空公司之间的航空运输合同便为上游合同，中商公司与罗马假期公司之间的服务合同为下游合同。上游的航空运输合同因台风不能履行，是否能够成为中商公司不履行合同的免责事由，本文从以下四个方面分析：第一，不可抗力是否影响上游合同的履行。台风是不可抗力，上游合同是将旅行团按时送达深圳，再送往法兰克福，而出现的台风致使联航航班前段无法完成，无法到达深圳，故台风影响旅行团到达深圳，不可抗力影响上游合同的履行。第二，变更履行上游合同是否具备条件。受台风的影响，大连飞往深圳的航班均被取消，无法乘坐飞机前往深圳，但深圳飞往法兰克福的航班正常起飞并未取消，旅行团可以考虑通过换乘其他交通工具到达深圳，但通过铁路、公路、水路前往深圳的时间均超过一天，旅行团在航班取消的情况下无法按时到达深圳，上游合同无法在时间紧迫的情形下变更履行。综合以上分析，不可抗力使得上游合同完全不能履行。第三，上游合同与下游合同的关联性。旅行团到达法兰克福是中商公司和罗马假期公司履行合同义务的基础，若旅行团未到达法兰克福则无法履行合同义务，故上游合同是下游合同履行的前提。第四，上游合同是否为下游合同不可替代之前提。中商公司虽然无法途经深圳飞往法兰克福，但是可以从大连直接飞往法兰克福。从得知航班取消至到达法兰克福还剩余3天，除去飞行时间还剩余2天，考虑旅行团有将近60人，虽然旅行社具有办理团队出行的经验，但要求其2天办理直接从大连飞往法兰克福的机票未免强人所难，时间上具有紧迫性，所以无法到达深圳的事实能够终局性地决定旅行团无法到达法兰克福，上游合同是下游合同不可替代之前提。综合以上分析，台风与中商公司履行合同义务存在因果关系，中商公司可以适用不可抗力规则主张免责。
3.不可抗力所带来的损失如何分担
《中华人民共和国合同法》第一百零七条中规定承担违约责任的方式有继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等，当事人可以主张采取以上方式来救济因违约所造成的损失。该法第一百一十七条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。不可抗力是我国法定的一种民事责任免责事由，上述条款中的“民事责任”应该作缩小解释，是为全部或者部分免除因违约而产生的民事责任，不可抗力仅作为免责事由而用以在其影响的范围内对抗合同履行。但是当事人延迟履行后发生不可抗力，法律剥夺其抗辩的权利，并不能作为免责事由对抗合同履行请求权的行使。
对于因不可抗力造成的损失的负担。不可抗力作为免责事由，行为人仅在不可抗力的范围内免除违约责任，故在此大多数情形下仅产生损失负担的问题。首先，如果合同约定因不可抗力造成损失的条款，则应该根据约定来分担损失；其次，如果合同中未约定损失负担，且双方对损失的承担协商一致，则应该按照交易习惯等来加以确认；最后，法律规定当事人具有不可抗力的通知义务和避免损失扩大的义务，在以上方式均未明确损失负担标准的情况下，则应该按照合理预见原则、减轻损害原则、损益相抵原则及责任相抵原则来具体分配承担，通常在实践中也会运用公平及诚实信用等基本原则来平衡各方利益。
本案中，不可抗力所带来的损失是罗马假期公司为履行合同所付出的住宿、交通等服务费用。虽然双方在合同中约定了不可抗力条款，但是并未约定损失负担标准，也未就此协商一致，故应该考虑中商公司是否及时告知航班取消、为合同继续履行的努力程度、同旅客之间的协商等情况，同时考虑罗马假期公司是否合理支付费用、是否防止损失扩大等情况，最终考虑公平原则和诚实信用原则来判断数额是否合理，得出一个较为合适的承担损失数额。
编写人：北京市西城区人民法院 韩涛 任卓