第一编 总则

第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围

案例1 许某某、包某某串通投标罪入罪要符合罪行法定原则

（最高人民检察院2020年12月21日发布指导案例90号）

某“尾矿坝”是海发集团的项目资产，矿区占地面积近1200亩，存有尾矿砂1610万吨，与周边村庄形成35米的落差。该“尾矿坝”是应急管理部要求整改的重大危险源，曾两次发生泄漏事故，长期以来维护难度大、资金要求高，国家曾拨付专项资金5000万元用于安全维护。2016年至2017年间，经多次对外招商，均未能吸引到合作企业投资开发。2017年4月10日，某区政府批复同意海发集团对该项目进行拍卖。同年5月26日，海发集团委托某大众拍卖公司进行拍卖，并主动联系许某某参加竞拍。之后，许某某联系包某某，二人分别与甲公司、乙公司合作参与竞拍，丙公司也报名参加竞拍。2017年7月26日，甲公司、乙公司、丙公司三家单位经两次举牌竞价，乙公司以高于底价竞拍成功。

2019年4月26日，某区公安分局根据举报，以涉嫌串通投标罪对许某某、包某某立案侦查。2019年6月19日，许某某、包某某向某区人民检察院提出监督申请，认为某区公安分局立案不当，严重影响企业生产经营，请求检察机关监督撤销案件。某区人民检察院经审查，决定予以受理。

某区人民检察院通过向某区公安分局调取侦查卷宗，走访海发集团、拍卖公司，实地勘查“尾矿坝”项目开发现场，并询问相关证人，查明：一是“尾矿坝”项目长期闲置，存在重大安全隐患，政府每年需投入大量资金进行安全维护，海发集团曾邀请多家企业参与开发，均未成功；二是某区政府批复同意对该项目进行拍卖，海发集团为防止项目流拍，主动邀请许某某等多方参与竞拍，最终仅许某某、王某某，以及许某某邀请的包某某报名参加；三是许某某邀请包某某参与竞拍，目的在于防止项目流拍，并未损害他人利益；四是“尾矿坝”项目后期开发运行良好，消除了长期存在的重大安全隐患，盘活了国有不良资产。

2019年7月2日，某区人民检察院向某区公安分局发出《要求说明立案理由通知书》。公安机关回复认为，许某某、包某某的串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为。某区人民检察院认为，投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。并且，许某某、包某某的串通拍卖行为，目的在于防止项目流拍，该行为实际上盘活了国有不良资产，消除了长期存在的重大安全隐患，不具有刑法规定的社会危害性。因此，公安机关以涉嫌串通投标罪对二人予以立案的理由不能成立。同时，许某某、包某某的行为亦不符合刑法规定的其他犯罪的构成要件。

2019年7月18日，某区人民检察院向某区公安分局发出《通知撤销案件书》，并与公安机关充分沟通，得到公安机关认同。2019年7月22日，某区公安分局作出《撤销案件决定书》，决定撤销许某某、包某某串通投标案。

本案的指导意义有二：其一，检察机关发现公安机关对串通拍卖行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，应当依法监督撤销案件。严格遵循罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉。拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。公安机关将串通拍卖行为类推为串通投标行为予以刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。其二，准确把握法律政策界限，依法保护企业合法权益和正常经济活动。坚持法治思维，贯彻“谦抑、审慎”理念，严格区分案件性质及应承担的责任类型。对企业的经济行为，法律政策界限不明，罪与非罪不清的，应充分考虑其行为动机和对社会有无危害及其危害程度，加强研究分析，慎重妥善处理，不能轻易进行刑事追诉。对于民营企业参与国有资产处置过程中的串通拍卖行为，不应以串通投标罪论处。如果在串通拍卖过程中有其他犯罪行为或者一般违法违规行为的，依照刑法、拍卖法等法律法规追究相应责任。

案例2 张甲等跨境电信网络诈骗案

（最高人民检察院2020年3月28日发布指导案例67号）

2015年6月至2016年4月间，被告人张甲等52人先后在印度尼西亚共和国和肯尼亚共和国参加对中国大陆居民进行电信网络诈骗的犯罪集团。在实施电信网络诈骗过程中，各被告人分工合作，其中部分被告人负责利用电信网络技术手段对大陆居民的手机和座机电话进行语音群呼，群呼的主要内容为“有快递未签收，经查询还有护照签证即将过期，将被限制出境管制，身份信息可能遭泄露”等。当被害人按照语音内容操作后，电话会自动接通冒充快递公司客服人员的一线话务员。一线话务员以帮助被害人报案为由，在被害人不挂断电话时，将电话转接至冒充公安局办案人员的二线话务员。二线话务员向被害人谎称“因泄露的个人信息被用于犯罪活动，需对被害人资金流向进行调查”，欺骗被害人转账、汇款至指定账户。如果被害人对二线话务员的说法仍有怀疑，二线话务员会将电话转给冒充检察官的三线话务员继续实施诈骗。至案发，张甲等被告人通过上述诈骗手段骗取75名被害人钱款共计人民币2300余万元。

本案被害人均是中国大陆居民，犯罪的结果发生在中华人民共和国领域内，可以认定是在中国领域内犯罪。根据属地管辖优先原则，2016年4月，肯尼亚将电信网络诈骗犯罪嫌疑人遣返中国大陆。2016年5月，北京市人民检察院第二分院经指定管辖本案。2017年4月1日，北京市人民检察院第二分院根据犯罪情节，对该诈骗犯罪集团中的52名犯罪嫌疑人作出不同处理决定。对张甲等50人以诈骗罪分两案向北京市第二中级人民法院提起公诉，对另2名情节较轻的犯罪嫌疑人作出不起诉决定。

2017年12月21日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，认定被告人张甲等50人以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，利用电信网络技术手段，分工合作，冒充国家机关工作人员或其他单位工作人员，诈骗被害人钱财，各被告人的行为均已构成诈骗罪，其中28人系主犯，22人系从犯。法院根据犯罪事实、情节并结合各被告人的认罪态度、悔罪表现，对张甲等50人判处一年九个月至十五年有期徒刑，并处剥夺政治权利及罚金。张甲等部分被告人以量刑过重为由提出上诉。2018年3月，北京市高级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。

案例3 郭某走私、贩卖、运输、制造毒品案

［云南省高级人民法院（2020）云刑终858号］

2016年下半年至2018年8月，马某为获取非法经济利益，在缅甸国勐平、老街、木姐等地建立贩毒窝点，先后纠集马某史、马某格、马某石、张某翔、张甲、杨某、周某超、张乙、鞠某博、秦某阳（均另案处理）、被告人郭某等人加入，形成了以马某、马某史为首要分子，成员较为固定的毒品犯罪集团。

被告人郭某于2017年7月被张某翔招募到缅甸的贩毒窝点，后被发展成为该犯罪集团成员，先后在缅甸木姐负责通过网络招募并管理走私、运输毒品的马仔。2018年7月12日下午1时许，缅甸国警方在缅甸国木姐阿德利宾馆将被告人郭某抓获，并于同年7月14日上午10时通过瑞丽警方将被告人郭某移交昆明铁路公安处。郭某归案后揭发了该犯罪集团的其他成员杀害他人的犯罪行为。

一审法院根据查明的事实，认定被告人郭某犯走私、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二审法院认为，一审认定的被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，审判程序合法。裁定：驳回上诉，维持原判。

本案被告人郭某作为中华人民共和国公民，在中华人民共和国领域外犯本法规定之走私、贩卖、运输、制造毒品罪，可适用本法对其追究刑事责任。

案例4 张某科、国富公司受贿、单位行贿案适用从旧兼从轻原则

［湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01刑终1292号］

2011年至2014年，被告人张某科在担任新华兴公司法定代表人期间，在新华兴公司股东未实际出资、公司银行保证金及备用金不足，以及公司实际无任何资金的情况下，利用周某的职务便利，为新华兴公司在办理《融资性担保机构经营许可证》及年检审批、公司股东变更审批以及通过省、市金融办检查整改、规范整顿验收等方面提供帮助，被告人张某科先后通过他人送给周某共计人民币22万元。其中通过文某送给周某共计人民币19万元、通过廖某送给周某人民币3万元。2014年12月3日，新华兴公司变更为国富公司，新华兴公司的权利义务由国富公司承继。2016年至2017年期间，被告人张某科伙同周某（另案处理），利用周某的职务之便，为创怡公司实际控制人张甲（另案处理）在成立文化艺术品交易中心并办理相关金融办批文、交易资金监管业务等方面谋取利益，共同收受张甲贿赂款人民币650万元，其中被告人张某科分得人民币165万元、周某分得人民币485万元。

一审判决认为，被告人张某科伙同国家工作人员，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，共同收受请托人贿赂，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告国富公司为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，情节严重，被告人张某科系直接责任人员，被告单位国富公司及被告人张某科的行为均已构成单位行贿罪，依法应当追究刑事责任。在共同受贿过程中，被告人张某科起次要、辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚；单位行贿罪系单位犯罪，被告人张某科到案后，主动交代了侦查机关尚未掌握的单位行贿犯罪事实并当庭认罪，被告单位及被告人张某科在单位行贿罪中均应认定为自首，依法可以从轻、从宽处罚。被告人张某科犯数罪，应当数罪并罚；被告人张某科的违法所得应当予以追缴，上缴国库。单位行贿犯罪发生在《刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，应当适用1997年修订的《刑法》。据此，原审法院依法判决：一、被告单位国富公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币30万元。二、被告人张某科犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元，合并后决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元。三、被告人张某科的违法所得165万元予以追缴，上缴国库。

二审法院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

周某集资诈骗案（最高人民检察院2018年7月3日发布指导案例40号）

本案要点

2015年8月14日，市中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人周某有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。一审宣判后，市人民检察院认为，被告人周某非法集资10.3亿余元，属于刑法规定的集资诈骗数额特别巨大并且给人民利益造成特别重大损失的情形，依法应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，一审判决量刑过轻。2015年8月24日，向省高级人民法院提出抗诉。被告人周某不服一审判决，提出上诉。其上诉理由是量刑畸重，应判处缓刑。

本案二审期间，2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《刑法修正案（九）》，删去刑法第一百九十九条关于犯集资诈骗罪“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定。《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行。省高级人民法院经审理后认为，《刑法修正案（九）》取消了集资诈骗罪死刑的规定，根据从旧兼从轻原则，一审法院判处周某有期徒刑十五年符合修订后的法律规定。上诉人周某具有集资诈骗的主观故意及客观行为，原审定性准确。2016年4月29日，二审法院作出裁定，维持原判。终审判决作出后，周某及其父亲不服判决提出申诉，省高级人民法院受理申诉并经审查后，认为原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，于2017年12月22日驳回申诉，维持原裁判。

●相关规定

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》