第四节 自然资源产权理论的勃兴

一、改革开放后经济学中的产权概念风靡全中国

（一）经济学中产权制度之兴起

1.所谓“产权”的概念与所有权的概念并不等同。

现代产权经济学已经对产权给出了基本概念，[53]经济学家们将产权定义为人与人之间的关系，所以产权的实质就是在规范规则的约束下形成的社会关系。[54]这与马克思论述的所有权的概念特征非常相近。因此，有学者将产权定义为人们拥有的用自己的财产去损害他人，或让他人受益的权利。[55]

2.科斯作为新制度经济学的开创者把制度和企业引入了主流经济学。

科斯是新制度经济学的开创者与产权理论的奠基人，他论证了企业、产权、契约和市场对经济发展的决定性作用和它们相互之间的关系。[56]他认为，制度是对经济现象、经济行为和经济关系有重大影响和支配作用的重要因素，要研究经济现象、经济行为和经济关系就必须先研究制度。故把制度和企业引入了主流经济学。而在这之前，主流经济学的关注重点在于诠释市场价格体系和市场价格体系如何发挥作用。

（二）经济学中的产权制度在法学中何以解读

1.法律制度是人类追求一定社会秩序的必然结果。

恩格斯说过，人们“把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来……这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律，随着法律的产生，就必然产生出以法律为职责的公共权力机关——即国家”[57]。由此可见，被称之为早期研究制度经济学的学者如洛克、马克思等既是政治学家又是法学家，他们对制度的法学理解充满经济学和政治学的色彩。法律制度发展直到现在，为了使其更充分有效地发挥强制和规范作用，非正式制度的社会规范向正式的法律规范的转化过渡，始终是社会发展的主流趋势和必然结果。[58]

2.财产的意义扩大为交易和预期交易的重复。

当代的财产意义已经与以前大不相同，变化之处在于交易和预期交易的重复出现，以及使用价值的范围扩大到了稀缺性价值，这些都成了无形资产的基石，而无形资产又成为运行机构的观念基础，影响着国家的整体运作。[59]

3.产权研究的是自然资源作为物的未来合法权利。

关于概念上的演化，经历了把物之实际转移视为交换，到所有权的法律移转的转变，使得商品的交换已经不能概括交易的全部内容，社会的集体运转规则决定了它是主体之间对具体的物之未来所有权的取得和转让。[60]在我国，物的概念一直在扩大，在允许自然资源进入市场有偿使用的背景下，自然资源作为物进行占有也享有相应的权益，故而法律也应当对其合法权益予以规定。[61]

（三）健全公共资源之产权制度的社会价值所在

1.社会集体行动决定着自然资源所有权的交换规则。

现代经济学家认为“集体行动对个人行为的控制”就是制度，[62]而社会的集体行动是所有权交换规则建立的决定因素，因此，制度经济学是建立在所有权制度之上的。[63]

2.自然资源的使用价值和价值显示的是其经济属性。

联合国将自然资源定义为：自然资源是能为人类所用的物质和能量的总和。[64]反过来看，这也意味着自然环境中的各类资源，只要它能以各种方式为人类提供利益就都是自然资源。[65]所以，自然资源的使用价值和价值的属性是可以用经济尺度来衡量的。

3.产权明晰帮助且强化了自然资源的“定分止争”与“物尽其用”。

产权制度的目标是以给予产权主体明晰平等的权利与责任为方式，以使产权主体以高效利用资源为目的，进而促使资源最充分地发挥自己的价值，严格遵守自然资源开发利用的根本原则和终极目标，即“定分止争”和“物尽其用”，同时又能给产权主体一定的责任约束。[66]明晰的产权保障经济主体更专注于完善内部管理、研发生产技术、投身市场交易，以追求自身利益的最大化。而且明晰的产权已经为其提供了最佳方式，同时也进一步促进自然资源发挥其最佳效用。[67]

4.自然资源产权的可交易性影响着其产权的效率。

推进自然资源产权制度建设，首先要对自然资源产权效率与公平关系进行恰当的平衡，同时要以自然资源国家所有权的有效运行为前提，才能深入揭示自然资源产权效率与公平的内在关系和运作结果的原理。

“科斯定理”阐明了当交易成本为零时，在产权明确和经济主体双方正常谈判交易的情况下，市场会呈现出一种均衡的状态，最终会实现资源的有效配置。这是较为系统的西方经济学产权理论体系产生的基础，即通过界定产权并实现其交易来提高产权效率，因为产权的可交易性对产权的效率具有重大影响。[68]

5.所有权作为制度经济学的基础决定了自然资源法经济学的方法论。

在民商事裁判中，法经济学的方法论无疑会被广泛运用，同时也与传统规范法学相互融合弥补，一起建立民商事裁判理论的方法论基础。我国自然资源国家所有权制度变迁是随着市场经济的蓬勃兴起而发展的，我国在市场经济的前期，对自然资源国家所有权进行制度设计时甚至把市场化作为首要目标，二十多年来的成就和经验教训也丰富了法经济学的方法论。[69]

二、公私法的辩证演化诠释了制度经济学的理论基础

（一）自然资源的市场化改革需要理论支持与法律依据

自然资源国家所有权“公法私法化”和“私法公法化”理论的主要目标是实现国家经济利益，主要作用是为国有自然资源的市场化改革提供依据，不论在理论还是实践方面，这与市场经济建立时期的需求都相一致。[70]按照市场经济理论，明确人、物、债三个基本要素，找到商品所有人是商品交换的第一步，之后才是建立完善市场经济的秩序，推进市场化和商品化。由此可见，明确的产权的作用是不可替代的，它对自然资源效用最大化起着决定性的作用。[71]

另外，我国自然资源权利制度与自然资源保护之间也存在一定的微妙关系，现实情况是在自然资源被认为是共有物的情况下，利用自然资源的收益人与利用自然资源所产生的不利后果的承担人并不是同一人，后果是由全体共有人承担，所以，共有人都有利用自然资源的积极性，却没有保护自然资源的积极性，推广而言，没有法律依据的对自然资源进行控制和管理容易导致自然资源开发管理秩序混乱，进而容易发生对自然资源过度开采、滥挖滥用的现象，此即经济学中所谓的“绿地悲剧”。[72]

（二）新中国自然资源国家所有权的二重法律属性

在市场经济条件下，自然资源国家所有权包括私法上的所有权和公法上的所有权，私权意义上的所有权主要涉及市场经济条件下自然资源所有权的运行，而公权意义上的所有权主要涉及自然资源的国家公共产权的行政管理。[73]

随着市场改革不断深入、要求不断提高，公私法在各自领域内进行演化，自然资源开发利用的根本原则是私法价值的体现，为了实现资源的价值最大化，在赋予主体明确而对称的权利与责任的前提下，注重当事人意思自治，这是公法私法化的体现。与私法相比，公法的作用在于规范公共管理组织的运作，对自然资源的滥用现象进行监控和管理，规范行为方面实行“管制”，在个别规制方面强调“指令”，这又是私法公法化的体现。[74]政府和市场有机结合，公法和私法的充分弥合，是发挥自然资源最大效益的必经途径。

（三）自然资源的财产属性与国家对资源的公法规制并不冲突

在自然资源法所调整的社会经济关系中，国家扮演着双重的角色，具有民事主体和公法主体的双重身份。[75]一方面，国家作为自然资源所有者，在自然资源准物权的设定法律关系中，是民事法律关系的主体，所以作为这种法律关系运作方式的自然资源准物权即因此可以准用传统用益物权民事法律关系的法律规定。

另一方面，国家作为行政管理者，在各种自然资源开发管理过程中，基于对社会公共利益的整体考虑，自然要依法对各种自然资源的开发管理行为进行必要的行政管制。这无疑是我国各种自然资源单行法修改中必须贯彻始终的立法路向。

三、新中国自然资源有偿使用理论的提出

自然资源有偿使用制度包含在生态文明制度体系内，制度建立的必要性不言自明。一是促进经济社会的可持续发展。因为有制度进行调节和规制，才能避免自然资源不必要的浪费和多余的消耗，从而实现可持续发展。二是自然资源有偿使用制度的建立，是完善社会主义市场经济制度体系的本质要求。自然资源有偿制度作为市场经济制度内容之一，是完善社会主义市场经济体制的必由之路。三是转变发展方式的需要。制度的建立有助于将过去粗放型发展模式推动改变为依靠技术、人才、知识、信息等因素来实现经济增长的发展模式。[76]

但是，在市场化经济不断深入改革的背景下，我国自然资源制度改革举步维艰，成效不大，自然资源的市场配置方面依然停留在公法计划供给阶段，几乎没有私法介入的余地。改变现有制度，将从前计划经济下使用自然资源的状况向市场调节下的有偿使用进行转变，构建一个产权清晰、交易灵活、秩序规范的高效体制是理论与实践中的一个重大课题。[77]

（一）自然资源有偿使用提出的背景

1.新中国自然资源所有权主体单一而在行使中事实虚位且主体混同。

一直以来，自然资源有偿使用和自然资源市场往往被忽视，具体表现为政府对自然资源的开发、利用、保护基本上依旧适用全覆盖型的行政调整体制，采取无偿、无期限、无流动的政策。[78]例如，在利用自然资源的过程中，只强调对其进行规范性的公法调整，不注意使用个别性的私法调整方式，更欠缺合作监督的调节机制。[79]在我国现行体制下，国家作为法律规定的权利主体并非完整权利的享有者，这是我国自然资源国家所有的基本矛盾。[80]更严重的是，自然资源的控制者和管理者即各级地方政府难免把地方利益放在首位，无限使用自然资源及其经济价值，致使自然资源虽披着国家所有权的外衣，却有可能成为各级政府掠取利益的工具。[81]

2.“委托—代理”理论解决不了自然资源权利制约的难题。

对于如何实现国家所有权，学术界观点众多，[82]其中最有代表性的即在“统一的唯一的国家所有权”理论基础上产生的“委托—代理”理论，此种理论坚持国家必定是代表全体人民的法定代理人，也涉及国家所有权的法律实现方式。而所谓的“统一且唯一的国家自然资源所有权”的内容实际上存在许多矛盾，具体包括以下方面：

首先，中央政府与地方政府、各地方政府之间、“央企”与地方国企之间存在复杂的利益纠纷，这说明在事实上“国家所有权”是不可能“统一且唯一”的。

其次，无论是在概念上还是逻辑上，国际法与国内法的规定中，并没有将“国家”与“全民”等同，所以，国家所有权与全民所有权也不可能等同，抽象的“国家”无法作为主体来具体地去行使民法上具体“物”的所有权的权能。

最后，从民法的角度看，现行国家所有权制度并不具备民事法律关系主体、客体、权利、义务及责任五个基本要素。[83]所以，将国家所有权定义为“统一且唯一”是不恰当的，这只能强化自然资源所有权主体虚位的事实。

所有权落实不到位可以反映出两个存在的问题：一是现行自然资源制度设计中存在理论缺陷，二是现行自然资源制度在适用过程中引发许多现实问题。[84]例如，自然资源所有权主体虚位所产生的委托—代理问题，产权代理不明确，自然资源的重要性和稀缺性被忽略，经济关系不稳定，最终导致资源开发利用秩序混乱。

由此恶劣影响已经造成：一是对于自然资源掠夺性、破坏性的开发利用未进行限制反而加以纵容；[85]二是大量属于国家所有的自然资源被不合理地占有、使用和收益，导致重要的国有资源严重流失，造成了自然资源配置不合理、使用效率不高和资源能源紧缺、环境污染、生态破坏等后果。[86]

3.建立准物权制度反映了自然资源商品交换领域落实公有制的客观要求。

准物权在划分所有权人与使用权人之间的利益、权利、义务的边界方面具有不可替代的作用。在自然资源使用制度改革前，企业事业单位使用的自然资源都是国家以行政手段无偿提供的，准物权在大多数情况下都须基于行政行为产生，虽然往往要以合同为转移，但统收统支使国家无法提高资源收益，对于调控有心无力，自然资源在社会化生产中的优化配置缺少了国家的制度支撑而不易保障，自然资源的公有制几近走向反面。实行自然资源的有偿使用制度可以使自然资源的收益在国家和社会各种法律关系中得以合理分配，如此，组织社会生产和进行宏观调控都有了资金保障。

矿业权等自然资源用益物权作为在自然资源国家所有权上设置的他物权，无疑是一种民事权利，自然资源用益物权人与国家之间的法律关系也只能是一种平等的民事法律关系，即物权法上的所有权人与用益物权人之间的法律关系。全国人大代表孙宪忠研究员在《民法典》编纂中提出提案，主张《物权法》编纂应增加一节“准物权”，故在各种自然资源单行法的修改中亦应明确，对自然资源的占有、使用和收益法律关系中准用《物权法》有关规定，与民事基本法予以衔接。[87]

4.自然资源有偿使用是社会主义市场经济体制的客观要求。

社会主义市场经济是一个包含了完备要素用益物权市场的体系。自然资源作为生产要素之一，需要进入市场流通才能发挥其作为社会主义市场体系内在要素的作用，否则优化配置的目标就无法达到，公平竞争的市场氛围将不易形成。我国已经从改革开放之初家庭联产承包责任制“两权分离”的制度，过渡到现阶段的坚持农村土地集体所有的前提下，所有权、承包权、经营权“三权分置”格局的土地制度。在过去的行政划拨制度下，自然资源使用者没有驱动力和积极性，严重浪费了宝贵的自然资源。在社会主义市场经济的背景下，明晰了产权，才能调动所有权主体和市场主体积极性，故而必须推行自然资源有偿使用制度，让资源回归市场，内化节约，资源高效利用的规划因此才能得以实现，让人民分享市场配置资源的成果。

自然资源产权改革路径实质上是用益物权的市场化，但也不能忽视自然资源国家所有权的根本属性，与之相关的机制建设也应当齐头并进。[88]在依法进行市场配置、完善规则的前提下，以试点为方法，培养自觉保护和节约资源的内生动力，落实监管，成为维护所有者权益的坚实后盾。只有如此，社会主义市场经济体制才可以促进经济社会的可持续发展。

（二）新中国自然资源有偿使用的法律前提

其实，自然资源规定为国家所有只是手段，实现资源的合理利用才是终极目标。[89]明确属性是高效行使权利、实现目标的前提，从民法的角度看，明确自然资源所有权的法律属性，就要解决自然资源商品交换中“人、物、债”三个基本要素问题：[90]

1.自然资源在法律上的所有人是代表全体人民的国家。

根据联合国20世纪的国际协议，每个国家都对自然资源及与其相关的经济活动享有充分永久的主权。历史上，自然资源永久主权不仅是领土主权的延伸，且凝结了发展权之价值。要应对此种自然资源永久主权原则解释和适用上的困境与挑战，既应从理论上确立该习惯国际法原则在法律位阶上的优先性，也应嵌入发展权的法律价值，并遵循利益平衡的方法，以协调永久主权权利与投资保护、自由贸易和环保等相关国际法律义务，融通国家的最高管辖权、“全体人民的发展权”和人类共同利益。当代自然资源永久主权原则“确定的核心”乃是可持续发展权。我国应须适应该原则的新发展，调整自然资源法律制度。[91]从国内法的规定来看，我国绝大多数自然资源所有权属于全民所有亦即国有，由各级政府及政府相关部门代国家和全民行使和管理权利。另外，企业、农民也掌握着部分自然资源的他物权。

2.自然资源用益物权同样可以成为商品。

客体的体系价值由民法的体系特征决定，在《德国民法典》的形式理性中，客体的基本作用是界定权利，客体理论的应用还由物权扩展到整个民事权利体系。当代民法理论上，客体的不确定性、不周延性和功能缺乏性使其面临被质疑的困境，这种困境来源于哲学上的主客关系思维惯性的潜在影响，民法的权利思维模式的封闭性，以及权利和法律关系概念的片面混用。当代民法中，只有物才能部分符合所谓客体的要求，所以，有法学家建议，民法总则应当放弃规定专门的客体部分。[92]

目前民法上物的概念的外延一直在扩大，不再限于商品的交换，未来所有权的权利转让与获得、交易的预期等都包括在内，《物权法》第二条已明文规定，“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这自然也同样反映在了土地、矿产、水资源、森林、草原等诸多自然资源的市场配置中。

3.自然资源商品交换的基本法律形式是合同。

关于自然资源作为商品交换的规范原则和基本法律形式，国际上的做法是由国家在公法规制下，以合理分配权利义务的方式，包括采取收回、处置、分配自然资源，保障国家利益和社会整体收益的充分实现。[93]

在我国，自然资源资产有偿使用的含义已合理确定，[94]具体形式就是通过缴纳或受偿与要进行利用的自然资源价值相应的费用，建立起“契约自由，意思自治”的市场配置机制。改革的重点领域包括建立健全国有土地资源有偿使用制度等七项制度。改革开放以来，我国对自然资源进行了相对全面的保护和尽可能的合理利用，在保护所有者权益方面也发挥了积极作用，但同时也存在资源保护不全面彻底、所有权人主体虚位、权利内容有漏洞、市场的决定性作用未充分发挥、监督机制不到位等问题，不符合经济社会发展和生态文明建设的总目标。《关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》的出台，必将让自然资源资产有偿使用制度与经济社会发展和生态文明建设步调一致，使生态文明制度基础更加坚固。[95]

（三）新中国自然资源有偿使用的现实构想

虽然通过“有偿使用”可以提高利用效率、公平分配收益、减少资源滥用、节约管理成本，但是，不可片面强调商品化和市场化，应当在不以营利为目的的前提下区别对待，具体问题具体分析。

比如，河边取水饮用与工厂抽水生产相比，应前者无偿而后者有偿。对一般经济资源可以采取市场定价的方法，再将使用费收缴国库；对国家专有的战略资源不把“有偿”放在首位，而是收益必须主要甚至全部上缴国库，用于公益事业和公共支出，由全民共享成果；而对于公共性质较强的自然资源，应当以无偿使用、公平分配为主，确有必要收费的，也应基于公益目的仅收取必要成本费。这也是国家本应承担的公共管理职责和社会保障职责之一。