“一带一路”投资争端解决机制及案例研究
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3.研究方法

本书的研究方法主要包括:

(1)对上述范围内的国际投资协定采用“比较分析法”——总结、对比、分类中国与“一带一路”沿线国家缔结的国际投资协定之重点内容与条款。其中,该等国际投资协定具体包括双边投资协定和其他含投资条款的条约——例如多边投资协定和自由贸易协定等。

(2)对涉及中国投资者实际发生的投资争端解决案例采用“个案分析法”——剖析案情、梳理重点程序、分析实体问题及进行相关的收获与评析的总结。

(3)对相关的国际投资争端解决(主要是投资仲裁)规则和制度采用“资料分析归纳法” ——对以《ICSID公约》及其仲裁规则[24]为主、以联合国贸发会议官方发布的资料及数据为支持的投资仲裁主要制度进行研究、归纳。

本书将131个“一带一路”沿线国家与中国签署国际投资协定的概况总结如下:

◆有30个国家[25]未与我国签订双边投资协定;有12个国家与我国签署了双边投资协定,但条约还未生效[26]。另外,还有2个国家(印度尼西亚[27]和厄瓜多尔[28])签订的双边投资协定已失效。

◆其他绝大部分(87个)国家与中国签订了双边投资协定。这些条约中所规定的争议解决条款,为“一带一路”投资争端解决机制搭设起了基本框架。

此外,除了相关双边投资协定以外,“一带一路”沿线国家中,韩国[29]、新加坡[30]、巴基斯坦[31]、格鲁吉亚[32]、新西兰[33]、智利[34]、秘鲁[35]、哥斯达黎加[36]等8个国家与中国另行签订了自由贸易协议;中国与东南亚国家联盟成员国也缔结了《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议下的投资协议》(以下简称《中国与东盟FTA》)。此外,中国与韩国、日本共同签订了多边投资协定《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》(以下简称《中日韩MAI》)。笔者对这131个“一带一路”沿线国家与中国签订投资协定的情况进行汇总、整理后,列出了其中未与中国签订IIA(BIT或TIPs)的国家(见附录);请投资者特别注意。


[1] 《共建“一带一路”倡议:进展、贡献与展望》,中国一带一路网:https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/qwfb/86697.htm,最后访问日期2019年8月12日。

[2] 《第二届“一带一路”国际合作高峰论坛圆桌峰会联合公报》,中国一带一路网:https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/qwfb/88222.htm,最后访问日期2019年8月12日。

[3] 《已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览》,中国一带一路网:https://www.yidaiyilu.gov.cn/gbjg/gbgk/77073.htm,最后访问时间2019年8月12日。注:截至2020年1月,中国已经同138个国家和30个国际组织签署200份共建“一带一路”合作文件。本书以组稿时的数据为基础,并不影响对内容的分析与阐述。相关信息一直不断更新,请关注中国一带一路网等官方网站了解新进展。

[4] 《一图读懂2019“一带一路”建设成果报告》,中国一带一路网:https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/tjzc/86722.htm,最后访问时间2019年8月12日。

[5] 《2019年1—6月我对“一带一路”沿线国家投资合作情况》,中国一带一路网:https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/98149.htm,最后访问时间2019年8月12日。《2018年1—11月我对“一带一路”沿线国家投资合作情况》,中国一带一路网:http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/201812/20181202818130.shtml,最后访问时间2019年8月12日。正文中的“约198亿美元”,是2018年1月到11月的投资总金额加上2019年1月到6月的投资总金额得出的(根据中国一带一路网公布的基础数据信息,未找到2018年12月的对应数据,故而12月的投资金额未包括在这个总金额内)。

[6] 商务部等部门联合发布《2018年度中国对外直接投资统计公报》,http://www.gov.cn/xinwen/2019-09/13/content_5429649.htm,最后访问时间2019年9月18日。

[7] 同脚注6。

[8] 详情见脚注3。

[9] 国际投资协定是国家或地区之间的条约(treaty),针对有关跨境投资的事宜,旨在保护、促进和开放投资。缔结协定的地区承诺,对外国在其领土内的投资,实施协定的标准。协定同时列明解决争端的程序,以便应付这些承诺无法实现的情况。最常见的类型是“双边投资协定”和“优惠贸易和投资协定”。国际税务协定和避免双重征税条约(International Taxation Agreements and Double Taxation Treaties,DTTs),也被视为国际投资协定,因税收通常对外国投资具有重要影响。参考维基百科:https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%9C%8B%E9%9A%9B%E6%8A%95%E8%B3%87%E5% 8D%94%E5%AE%9A,最后访问时间2019年8月12日;https://en.wikipedia.org/wiki/International_ investment_agreement,最后访问时间2019年8月12日。

[10] 广义的“投资争端解决机制”包括条约、投资协议(东道国合同,State contract)、东道国国内投资法(National Investment Laws)。在本书语境下讨论的投资争端解决案件,主要为投资者与东道国之间基于条约的投资争端案件,并不包含以下类型投资争端案件:(1)仅依据投资协议(东道国合同)提起之案件;(2)仅依据东道国国内投资法提起之案件;(3)当事人已表明进行投资仲裁意向但仲裁程序并未启动的案件。

[11] 对于ICSID相关的机制和规则,笔者将在下文详细阐述。

[12] 详情见脚注3。

[13] 公开途径包括:联合国贸易和发展会议公布的投资争端解决导航(Investment Dispute Settlement Navigator),https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/advancedsearch;ICSID官网的投资仲裁案件数据库,https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx;ITALAW官网,https://www.italaw.com/。后文脚注中提到以上数据库,读者皆可参考此脚注之网址进行检索。

[14] 表中的中国投资者,包括中国内地、中国香港和中国澳门的投资者。本书第四篇就是对所列的投资仲裁案件进行深入介绍、整理、分析。在ICSID官网,按照申请人母国为中国搜索,除了表1-1所列5个案件,还另外显示了两个涉及渣打银行的案例:(1)渣打银行(香港)与坦桑尼亚共和国(ICSID Case No.ARB/15/41);(2)渣打银行(香港)与坦桑尼亚电力供应有限公司(Tanzania Electric Supply Company Limited)(ICSID Case No.ARB/10/20)。其中第1个案例还在待决(pending)状态,未查到案件情况信息;第2个案例的管辖权问题主要适用坦桑尼亚法律,超出了笔者执业范围。因此,这两个案件并未列入本书研究的投资仲裁案件范畴中,特此说明。

[15] Known treaty-based ISDS Cases,联合国贸发会议,投资争端解决导航,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement,最后访问时间2019年8月12日。

[16] World Investment Report 2019,United Nations Conference on Trade and Development,2019年6月12日,第102页。UNCTAD的数据并不包括投资者与国家之间仅基于国家投资协议或国家投资法的案件,亦不包含那些当事人签字意图诉诸ICSID但仲裁程序并未开始的案件;UNCTAD并不能保证该数据完全准确。此外,根据联合国贸发会议《 2019年世界投资报告》(UNCTAD-WORLD INVESTMENT REPORT 2019)所述,由于有些仲裁案件可以选择高度保密,在2018年及往年备案的投资仲裁争端案件的实际数量有可能比这个数字(942起)还高。(As some arbitrations can be kept fully confidential, the actual number of disputes filed in 2018 and previous years is likely to be higher.)https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2019_en.pdf,最后访问时间2019年8月12日。

[17] World Investment Report 2019,United Nations Conference on Trade and Development,2019年6月12日,第103页,https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2019_en.pdf,最后访问时间2019年8月12日。

[18] 联合国贸发会议,投资争端解决导航,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-disputesettlement,最后访问时间2019年8月13日。

[19] 此数据来源是联合国贸发会议官网公布的已知投资争议解决案件之数量及信息统计。联合国贸发会议,投资争端解决导航,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement ,最后访问时间2019年8月7日。

[20] ICSID公约是由世界银行行政理事会制定的一项多边条约,旨在进一步促进国际投资。ICSID是一个独立的、非政治化的、有效的争端解决机构。它的存在,使投资者与东道国更有信心进行投资争端解决,从而得以促进国际投资之目标。同时,ICSID还可用于解决投资条约和自由贸易协定项下的国与国之间的争端;除此之外,ICSID还可作为管理登记机构。(About ICSID,“The ICSID Convention is a multilateral treaty formulated by the Executive Directors of the World Bank to further the Bank’s objective of promoting international investment.ICSID is an independent,depoliticized and effective dispute-settlement institution.Its availability to investors and States helps to promote international investment by providing confidence in the dispute resolution process.It is also available for state-state disputes under investment treaties and free trade agreements,and as an administrative registry.”)ICSID官网:https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/default.aspx,最后访问时间2019年8月12日。

[21] ICSID设立于1966年,由世界银行出资,属于世界银行的一部分,总部位于美国华盛顿。https://en.wikipedia.org/wiki/International_Centre_for_Settlement_of_Investment_Disputes,最后访问时间2019年8月13日。

[22] 截至2006年4月10日,143个国家已完成公约批准程序,成为缔约国。[ICSID Convention(2006).Introduction.“As at April 10,2006, 143 countries have ratified the Convention to become Contracting States”,p.5.]据此可知,缔约国是指,国家签字加入公约后,通过了该国相应批准(ratification)程序而使《ICSID 公约》对于该国生效的国家。

[23] 联合国贸发会议,投资争端解决导航,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-disputesettlement/advanced-search,最后访问时间2019年8月9日。这594起ICSID投资仲裁案件中,有508起案件以ICSID作为仲裁机构并且适用ICSID仲裁规则。

[24] 《ICSID仲裁规则》于2006年4月10日,与《ICSID公约》、《行政理事会报告》(Report of the Executive Directors)、《行政和财政条例》(The Administrative & Financial Regulations)现行文本、《仲裁调解机构规则》(The Arbitration and Conciliation Institution Rules)以及《调解规则》(The Conciliation Rules)一同发布并生效,是当前现行有效的ICSID仲裁规则。

[25] 未与我国签订双边投资协定的30个国家包括:3塞内加尔、6索马里、8南苏丹、16毛里塔尼亚、17安哥拉、27布隆迪、30冈比亚、31多哥、32卢旺达、39利比里亚、43东帝汶、53尼泊尔、54马尔代夫、64伊拉克、65阿富汗、89黑山、106萨摩亚、107纽埃、108斐济、109密克罗尼西亚联邦、110库克群岛、111汤加、117委内瑞拉、118苏里南、122巴拿马、123萨尔瓦多、124多米尼加、126安提瓜和巴布达、127多米尼克、128格林纳达。说明:国家名称前的编号,为笔者访问中国一带一路网《已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览》时131个国家的顺序,以便读者更好地在本书其他表格中定位相应的国家和信息。https://www.yidaiyilu.gov.cn/gbjg/gbgk/77073.htm,最后访问时间2019年8月12日。

[26] 截至笔者2019年8月12日访问中国一带一路网查询时,与我国签署了双边投资协定但还未生效的12个国家包括:4塞拉利昂、5科特迪瓦、9塞舌尔、10几内亚、12赞比亚、15纳米比亚、18吉布提、20肯尼亚、22乍得、29乌干达、36利比亚、112瓦努阿图。

[27] 根据外交部条约数据库,1994年11月18日签署的《中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府关于促进和保护投资协定》(Agreement Between the Government of the People’s Republic of China and the Government of the Republic of Indonesia on the Promotion and Protection of Investments)(《中国与印尼双边条约》)已经生效。ICSID官网同样显示该双边投资协定已经生效。中国一带一路网发布的《对外投资合作国别(地区)指南·印度尼西亚》中显示,该双边投资协定已经签署,但未提及效力状态。但是,联合国贸发会议官网显示,该双边投资协定已被单方面废止(unilaterally denounced)。后笔者向商务部咨询,于2019年7月23日得到商务部电话回复:该双边投资协定已于2015年被废止。综合上述信息,本书采纳联合国贸发会议及商务部之回复,认定1994年11月18日签署的《中国与印尼双边条约》已失效。

[28] 根据外交部条约数据库,1994年3月21日签署的《中华人民共和国和厄瓜多尔共和国政府关于促进和保护投资协定》(Agreement Between the Government of the People’s Republic of China and the Government of the Republic of Ecuador on the Promotion and Protection of Investments)(《中厄双边条约》)已经生效。ICSID官网同样显示该双边投资协定已经生效。但是,根据联合国贸发会议官网,该双边投资协定已被单方面废止。中国一带一路网发布的《对外投资合作国别(地区)指南·厄瓜多尔》中显示,厄方以与外国签署的双边投保协定关于国际仲裁有关规定违宪为由,于2017年5月3日在议会正式投票废止了包括与中国在内的所有国家签署的双边投资协定。厄方政府表示将尽快启动与各国商签新的投资协定。综合上述信息,本书采纳中国一带一路网投资指南和联合国贸发会议之信息,认定1994年3月21日签署的《中厄双边条约》已失效。

[29] 《中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of The Republic of Korea)。

[30] 《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of The Republic of Singapore)。

[31] 《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of The Islamic Republic of Pakistan)。

[32] 《中华人民共和国政府和格鲁吉亚政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of Georgia)。

[33] 《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of New Zealand)。

[34] 《中华人民共和国政府和智利共和国政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of The Republic of Chile)。

[35] 《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of The Republic of Peru)。

[36] 《中华人民共和国政府和哥斯达黎加共和国政府自由贸易协定》(Free Trade Agreement Between the Government of The People’s Republic of China and The Government of The Republic of Costa Rica)。