无刑

理想的司法状态是什么呢？对此，中国先贤给出的答案就是“无刑”，司法应以实现“无刑”作为追求的目标。对此，《尚书·大禹谟》载帝舜曾对皋陶说：

皋陶！惟兹臣庶，罔或干予正。汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协于中。时乃功，懋哉。

帝舜认为刑罚本身并非司法目的，刑罚是用来预防犯罪的，施用五刑的目的是为了不用五刑。《大禹谟》系《古文尚书》中的篇目，其可靠性存在问题，帝舜未必真的讲过这些话，但“刑期于无刑”系战国时期儒者赞同的思想定无疑义。《论语·子路》载，孔子曾对“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”的观点大加赞赏，消除刑戮是儒家所主张仁政的题中应有之义，孔子憧憬的大同社会是“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭”（《礼记·礼运》）的社会，大同社会不存在犯罪，自然也就是无刑的社会。孙星衍辑录的《孔子集语》收录了《大戴礼·主言》，其记载，孔子曾对曾子讲：“昔者明主之治民有法，必别地以州之，分属而治之，然后贤民无所隐，暴民无所伏，使有司日省，如时考之，岁诱贤焉，则贤者亲，不肖者惧，使之哀鳏寡，养孤独，恤贫穷，诱孝悌，选贤举能。此七者修，则四海之内无刑民矣。”显然“四海之内无刑民”正是孔子所期许的理想社会治理状态。

与这种无刑的理想一脉相承的是，中国先贤很早就将刑罚的功能定位为教化和劝诫，《尚书·多方》云：“慎厥丽，乃劝。厥民刑，用劝。以至于帝乙，罔不明德慎罚，亦克用劝。要囚，殄戮多罪，亦克用劝。开释无辜，亦克用劝。”从成汤到帝乙对犯罪的人使用刑罚均只是为了劝诫他们弃恶从善，促使其走上正道。囚禁罪犯，杀掉作恶多端的罪犯，是为了劝诫民众。释放那些无罪的人，也是为了劝诫民众。《尚书》作为儒家经典被历代读书人传习，特别是隋唐以来其被作为应科举考试的教材，使刑以劝善的思想历久弥新。

不仅孔子的传人均信守无刑这一司法理想，[4]更为重要的是吸取了儒家知识养分的法家也接受了无刑的说法。在法家眼中，法律是治国最重要（甚至是唯一）的凭据，据此法家自然是不会主张废除刑罚的。例如，《管子·明法解》就说：“故无爵禄则主无以劝民，无刑罚则主无以威众。”为了震慑人民，《管子》的作者主张保留刑罚。但儒家的无刑理想已深入人心，成为战国时期人们的共识，接受儒学教育和熏陶的法家代表性人物，在大多数时候也不得不接受无刑的说法，承认无刑这一理想在道义上的无可辩驳性。例如，慎重即云：“民积于顺，则刑罚废”，《管子·七臣七主》也出现了“故主虞而安，吏肃而严，民朴而亲，官无邪吏，朝无奸臣，下无侵争，世无刑民”的言语，而在《商君书》的《赏刑》和《定分》诸篇中均对无刑加以正面肯定。

法家与儒家均认同无刑的司法理想，但是在关于实现无刑的方法和途径上两家存在分歧。儒家主张为政以德，力倡以德去刑，认为在圣人主持下长期实施道德教化即可达到去刑的目的。而法家倡导法治，力倡以刑去刑，认为只要轻罪重刑，加大对犯罪的惩罚力度即可促使人们不敢犯罪，从而达到废除刑罚之目的。《商君书》中对以刑去刑有详尽的论述：一是公布法律，开展法律教育，让人们知悉法律，自觉遵守法律，从而避免受到刑罚的惩罚。对此，《商君书》的作者云：“故圣人立，天下而无刑死者，非不刑杀也，行法令明白易知，为置法官吏为之师，以道之知。万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。故明主因治而治之，故天下大治也。”（《定分》）二是实行重刑，加大刑罚的惩罚和恐吓力度，使人不敢违法犯罪。对此《商君书》的作者说：“求过不求善，藉刑以去刑。”（《开塞》）“故曰：重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。夫先王之禁，刺杀，断人之足，黥人之面，非求伤民也，以禁奸止过也。故禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。国无刑民，故曰：明刑不戮。”（《赏刑》）“故以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”（《画策》）这种以刑去刑的主张在法家文献中还见于《管子》。《管子》的作者也说：“以有刑至无刑者，其法易而民全；以无刑至有刑者，其刑烦而奸多。”（《禁藏》）认为从有刑到无刑能做到法律简易而人民得到保全，相反，从无刑到有刑法律就将烦琐而恶人反会增多。

秦王嬴政完全采纳了法家的治国策略，但秦王朝的暴政很快就导致其走向末路。实践证明法家以刑去刑的办法并非良策，伴随秦王朝的灭亡，法家被钉在了耻辱柱上，其在话语上的正统地位也被取代。汉以来，高举无刑理想的重担落在了儒生们的身上，以德去刑被视为唯一正途，[5]当然事实上是“霸王道杂之”，道德教化和刑法并用。

不过中国的先贤也并非全是不顾现实的乌托邦主义者，他们高举无刑的理想，但在现实中却并不主张完全取消刑罚，他们更愿意看到的是保持刑罚的恐吓、威慑作用，而使人不愿、不敢违法犯罪，他们心目中期望的是“威厉而刑措不用”（《韩诗外传》卷三），刑措（也写作刑错，即置刑罚而不用）才是他们努力追求的现实目标。《荀子·议兵》云：“传曰：‘威厉而不试，刑错而不用。’”刑措是在保持刑罚恐吓、威慑的前提下，不用或少用刑罚。刑措是无刑思想的现实版本，也是汉以来历代王朝有为君主们实际追求的目标。

需要说明的是，为了实现无刑之理想，中国古代知识分子（特别是儒生）用心良苦，他们发明了一个关于上古是刑措时代的叙事传统：儒家圣人治理的时代是基本不用刑罚的，即“上古议事以制，不为刑辟”（《晋书·刑法志》）。《尚书·舜典》云：“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山：四罪而天下咸服。”帝舜时期只处罚了四个罪人就实现了天下大治的目标。汉儒董仲舒的学生司马迁在其所撰写的《史记》中云：“古者帝尧之治天下也，盖杀一人刑二人而天下治。传曰：‘威厉而不试，刑措而不用。’”（《礼书》）又云：“故成康之际，天下安宁，刑错四十余年不用。”（《周本纪》）“成康刑错”（《汉书·刑法志》）变成了一种固定的说法。对此，连汉武帝都深信不疑，并且将刑措作为自己追求的目标。元光五年（前130年），汉武帝在征贤良文学的诏书中策问众儒生时云：“盖闻上古至治，画衣冠，异章服，而民不犯。”（《汉书·公孙弘传》）汉武帝接受了远古时代政治完善，治国不用刑罚的这套说教，后世中国的权力和知识精英也不例外。例如，青龙四年（236年），魏明帝曹叡就在诏书中说：“有虞氏画象而民弗犯，周人刑错而不用”，哀叹自己“朕从百王之末，追望上世之风，邈乎何相去之远？法令滋章，犯者弥多，刑罚愈众，而奸不可止”（《三国志·魏书·明帝本纪》）。“周人刑错”已作为正确的知识被人们记忆和传承下来。

在中国历史上致力于刑措并取得突出业绩的著名事例：一是汉文帝时“选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风”（《汉书·刑法志》）。二是唐太宗贞观四年（630年），“天下断死罪二十九人”（《新唐书·刑法志》）。三是开元二十五年（737年），“刑部断狱，天下死罪惟有五十八人”（《旧唐书·刑法志》），有鹊在大理狱院树上筑巢，百僚以“几至刑措”上表陈贺。这些成就都可归功于儒家德治教化学说的正面影响。例如，史家就认为汉文帝主要依仗的是儒家德治路线，称赞其云：“专务以德化民，是以海内殷富，兴于礼义，断狱数百，几致刑措。”（《汉书·文帝纪》）唐代也是如此，李唐信奉儒家教义，以儒家经典为教材开科取士，其成就在事实上和话语上都不可能离开儒家的学说。

而当统治者常常把无刑、刑措不用[6]、胜残去杀[7]挂在嘴边时，囹圄空、狱空（牢狱空虚）自然也就成了其追求的现实目标。文献表明，狱空正是历代循吏追求的目标。例如，东汉时的韦义，“为广都长，甘陵、陈二县令，政甚有绩，官曹无事，牢狱空虚”（《后汉书·韦义传》）。到宋、辽、金、元朝时，狱空基本制度化了，朝廷对此十分重视，常常对实现狱空的官员进行奖励。例如，金大定七年（1167年）五月丙午，“大兴府狱空，诏锡宴劳之。凡州郡有狱空者，皆赐钱为锡宴费，大兴府锡宴钱三百贯，其余有差”（《金史·唐括安礼传》）。辽开泰五年（1016年）三月辛酉，“诸道狱空，诏进阶赐物”（《辽史·圣宗六》）。辽重熙六年（1037年）秋七月辛丑朔，辽兴宗耶律宗真“以北、南枢密院狱空，赏赉有差”（《辽史·兴宗一》）。辽清宁二年（1056年）闰三月乙巳，“南京狱空，进留守以下官”。宋真宗在做皇太子时，掌管开封府，“开封政务填委，帝留心狱讼，裁决轻重，靡不称惬，故京狱屡空，太宗屡诏嘉美”（《宋史·真宗本纪一》）。绍圣二年（1095年）春正月乙丑，“殿前司奏狱空，诏赐缗钱”（《宋史·哲宗本纪二》）。

当然狱空制度也有弊病，一是有的人弄虚作假，妄称狱空。对此，宋太宗就曾下诏规定：“妄奏狱空及隐落囚数，必加深谴，募告者赏之。”（《宋史·刑法志一》）绍兴十九年（1149年），南宋高宗曾对秦桧说：“自今有奏狱空者，当令监司验实。果妄诞，即按治，仍命御史台察之。”（《宋史·秦桧传》）二是人为追求，易致冤假错案。例如，史载政和初年，李孝寿任开封府尹，奉宸库吏吕寿盗金，被逮捕入狱后逃走，孝寿将看守兵士全部拘捕，判为故意纵逃，不负责从事的官吏以及不值班的人，也以不立即追拿论罪，一共发配去服役的有四十人，他又暗中贿赂行杖刑的人命其加重杖责，有六七人才出关就死了。徽宗知道此事后，命令让其他人全部回来，谏议大夫毛注对李孝寿进行了弹劾，然而令人匪夷所思的是，李孝寿“犹以狱空上表贺”（《宋史·李孝寿传》）。有鉴于此，政和三年（1113年）九月庚寅，徽宗下诏“大理寺、开封府不得奏狱空，其推恩支赐并罢”（《宋史·徽宗本纪三》）。