序

——刑事诉讼中的黑天鹅推论

很小的时候就知道《天鹅湖》这部史诗般的经典舞剧，碧波荡漾的湖边，绿草葱葱，蓝天白云，悠然的天鹅翩翩起舞，浑然觉得天鹅不仅楚楚动人，且是世界上最懂得爱情的生命体，浑身洁白，让人遐思。在《天鹅湖》韵律的熏陶中，逐渐养成了一看到白色，就想到天鹅，一看到天鹅，就想到纯情、洁白与忠贞爱情的思维习惯，几乎成了一种潜意识的条件反射。后来读了一生专注于研究运气、不确定性、概率和知识的美国作家纳西姆·尼古拉斯·塔勒布（Nassim Nicholas Taleb）的《黑天鹅》一书，才知道澳大利亚栖息着很多黑天鹅。黑天鹅的存在相对于人们习以为常的白天鹅来讲寓意不可预测的重大稀有事件，它在意料之外，却又极易改变一切。人类总是过度相信经验，而不知道一只黑天鹅的出现就足以颠覆一切。而且很多事情不仅不可预测，还很难通过数据统计来改变世界，因为很多数据的作俑者低估了数据解读者的智商，认为他们根本不懂得什么叫数据的统计口径与统计子项解释。

故事还是从漫步随笔中开始：

某农场主在三年多的时间里养殖了2000只黑天鹅，但时常发生黑天鹅丢失、死亡事件，由于黑天鹅价值较高，每只都在10万元以上。当地与黑天鹅有关的刑事案件就有近百起。

案件五花八门，有盗窃案，有抢劫案，有故意杀人案，有员工渎职案。这样案件的证据无不与黑天鹅丢失与死亡有关，一旦犯罪嫌疑人确定，检察院就要提起公诉，当然就会有辩护律师参加辩护，为便于分析，也就不严格区分什么司法指定与犯罪嫌疑人委托了。

如果说检察机关提起的公诉案有100件，则法院对其中的95件裁决有罪，有5件裁决无罪释放。95件有罪判决中，其中有完全支持公诉意见的，也有部分确认需要减刑的，还有免予起诉的。

无罪释放中当然包含检方总找不到重要物证，如黑天鹅尸体或杀害黑天鹅的凶器而按照疑罪从无释放犯罪嫌疑人结案的。其推测可能是黑天鹅的尸体被犯罪嫌疑人享用了，别说血迹了，可能连骨头也没留下，或者是犯罪嫌疑人根本就没使用凶器，徒手作案，刑侦或检方走入了证据收集的误区。

这样如果按照统计数据来分析律师的胜败，律师的胜诉率是5%，败诉率则是95%。

按照法律的正义原则来讲，律师的满意率是100%，不满意率为零。因为律师胜诉的极限也才是5%，无论谁都会感到这是一绝佳的不可超越的战绩吧。

为什么有这样的观点呢？因为本应获罪的，如果在律师的辩护下而没有获罪，那不是对法律正义的践踏吗？

如果该获罪的获罪了，不该获罪的释放了，这样的辩护不是最让人满意的辩护吗！

还有判案结果与公诉意见是否完全一致（这也许是所谓胜诉、败诉的参照点吧），主要取决于以下几点：一是控方的技能水平，职业素质；二是法官的职业素质与业务水平；三才是律师的作用。

如果控方能够保证办案质量100%准确，法官的判案准确率达到100%，那么律师的胜诉率是否就永远定格为零呢？

如果控方能够保证办案质量95%准确，法官的判案准确率达到100%，那么律师尽100%努力的胜诉率为5%，因为律师努力的结果是其纠错被法官采纳。

看来律师的胜诉率不仅建立在检方失误或业务水平不足之上，还取决于法官的判案水准，而绝非光凭律师的技能水平。显然，律师的胜诉也具有一定的运气，这一运气或多或少地取决于控方与法官的职业水平。

为了说明这一简单的道理，还是先演示一个简单、通俗的统计抽样试验吧。

我们做一个模拟现场：将95只白天鹅与5只黑天鹅放到一个黑屋子里，由毫无关系的公证人员捉给控方人员确定天鹅的色泽（如果说是，表明其立场是坚持白天鹅），再让律师来纠偏（如果说反对，表明其立场为黑天鹅），最后让法官来评判，支持哪一方，反对哪一方，并评述谁对谁错，在辨别中让律师来帮助纠偏，纠偏过程是不准律师用眼看的，只能用心去体会，用声音去感受……

这样，如果控方捉的黑的说成是白的，律师将黑的说成是黑的算胜诉，否则，其他种情况就是败诉。这样律师的胜率不就永远定格在低于5%吗？是否真的可推论出95%的败诉律师都应当受到谴责或责难呢？

如果你要做律师，你就要有被谴责的勇气。

你要做好律师，你就要下决心去探寻黑天鹅，研究黑天鹅，但生活中的黑天鹅是不可能在一夜之间按照你的想象就能变成白天鹅的，而白天鹅是完全有可能被误判成黑天鹅的。律师的责任就是要不厌其烦地向别人诉说什么是白天鹅，什么是黑天鹅，黑天鹅与白天鹅之间有什么本质的区别。

试图找到让人们能够理解的真相，揭示事物的真相，还原事物的真相，最后环环相扣，因果必然，向人们呈现事物的真相，这才是控辩法律人的本职所在。

是以为序！