第三章
死刑

19世纪50年代，死刑的废存和适用依然是美国各州所共同面临的问题。但实际上，此时死刑已经开始出现限制适用和减少适用的趋势。[1]如图4所示，有20个州已经完全废除了死刑。其余各州的完全废除则经过了漫长的时间。[2]

联邦最高法院的一系列判决促成了这一趋势的出现。这些判决挑战了死刑适用的程序，最近的一些判决则试图限制可适用死刑的犯罪类型。1972年，在福尔曼诉佐治亚州案[3]中，联邦最高法院判决认为，目前的死刑适用程序违反了《宪法》第八修正案有关禁止残忍和非常规刑罚的条款。判决书并未形成多数意见，也没有法官提出反对意见。仅有两位法官认为死刑是“准不合宪”的。4年后，联邦最高法院在格列格诉佐治亚州案[4]中认可了佐治亚州的死刑适用条款，判决死刑在符合一定的条件和程序时可以适用。

在判决程序上的施加限制后，联邦最高法院开始着手限制死刑可适用的案件范围：1977年，联邦最高法院禁止在受害者为成年人且未造成死亡后果的强奸案件中适用死刑；[5]2002年，禁止对行为时无意识能力的行为人判死刑；[6]2005年，禁止对犯罪时未成年的罪犯判死刑；[7]2008年，强奸儿童但未造成受害人死亡的不得适用死刑。[8]以上一系列判决以及其他许多判决都表明了联邦最高法院对《宪法》第八修正案禁止残忍和非常规刑罚条款的态度：该条款包含着一个要求，即在死刑格外特殊的严重性和违法者的可谴责性之间要加以权衡的要求。死刑的适用应当被限制在惩罚可谴责性最高的谋杀案例中。虽然联邦最高法院更倾向于将这种比例权衡留给州法院自由裁量，但为了防止州法院裁量中的比例失衡，又似乎试图对州法院的裁量加以监督。[9]

为了鼓励上述比例权衡的适用，各州必须明确规定谋杀行为中可能触发死刑的加重因素。一般性的做法是要求至少存在一个加重因素才能适用死刑：除非“发现存在列举的恶性状况之一……且不存在实质性的宽恕事由”，法院不得判处死刑。[10]

几乎所有保留死刑的州在列举能够触发死刑适用程序的加重因素时都将雇凶杀人和强奸过程中的致人死亡加以包括。但除了这两种之外，在其他加重因素的列举上各州存在着分歧。图4展示了接受（只接受一个或两个都接受）其他两种较为普遍的加重因素的州的分布情况。这两种因素分别是残忍、毫无人性地杀人和杀害儿童。除此之外，各州立法中还认可了许多其他加重因素。[11]

■ 不适用死刑

图4中有20个州（在图4中以“死刑不适用”标示）没有死刑条款或者虽然有过但已经因被宣布“表面”违宪而无法适用。这些州包括：阿拉斯加州、康涅狄格州、特拉华州、哥伦比亚特区、夏威夷州、伊利诺伊州、爱荷华州、缅因州、马里兰州、马萨诸塞州、密歇根州、明尼苏达州、新泽西州、新墨西哥州、纽约州、南达科他州、罗得岛州、佛蒙特州、西弗吉尼亚州和威斯康星州[12]。

■ 适用死刑

有31个州（在图4中标示为“死刑适用”）保留着有效的死刑条款，意味着在这些州死刑可能被依法适用。这些州包括：亚拉巴马州、阿肯色州、加利福尼亚州、科罗拉多州、佛罗里达州、佐治亚州、爱达荷州、亚利桑那州、堪萨斯州、印第安纳州、肯塔基州、路易斯安那州、密西西比州、密苏里州、蒙大拿州、内布拉斯加州、内华达州、新罕布什尔州、北卡罗来纳州、俄亥俄州、俄克拉荷马州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、南卡罗来纳州、南达科他州、田纳西州、得克萨斯州、犹他州、弗吉尼亚州、华盛顿州和怀俄明州[13]。

然而，在这些保留死刑的州中，有很多已经多年没有动用过死刑。这些州包括：加利福尼亚州、科罗拉多州、堪萨斯州、蒙大拿州、内布拉斯加州、内华达州、新罕布什尔州、北卡罗来纳州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州和怀俄明州。这些州在最近十多年中都没有出现过死刑的实际执行。[14]死刑适用被阻碍的原因有很多。举例而言，宾夕法尼亚州叫停死刑的适用时所援用的理由是，死刑是“无效的，不公平且成本高昂的”“有漏洞的系统”。[15]

■ 针对以残忍和毫无人性手段杀害的情节加重

杀人手段的残忍和毫无人性是最常见的加重因素。在31个保留死刑的州中，有24个都将其规定为加重因素。包括亚利桑那州、加利福尼亚州、科罗拉多州、佛罗里达州、佐治亚州、爱达荷州、印第安纳州、堪萨斯州、路易斯安那州、密西西比州、密苏里州、蒙大拿州、内布拉斯加州、内华达州、新罕布什尔州、北卡罗来纳州、俄克拉荷马州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、南达科他州、田纳西州、犹他州、弗吉尼亚州和怀俄明州。[16]

在法庭审判中，此种加重因素的运用受到批判，因为它具有模糊性和孤立性，从而无法恰当限缩应当适用死刑的行为人的范围。[17]尽管如此，它依然作为判断标准被应用于死刑裁量之中。

■ 针对杀害儿童的情节加重

另一个较为常见的加重因素是杀害儿童。在31个保留死刑的州中有18个都规定了这种加重因素，这些州包括：亚拉巴马州、亚利桑那州、阿肯色州、科罗拉多州、佛罗里达州、印第安纳州、路易斯安那州、内华达州、俄亥俄州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、南卡罗来纳州、南达科他州、田纳西州、得克萨斯州、犹他州、弗吉尼亚州和怀俄明州。[18]

被杀害的儿童的年龄决定了该加重因素能否成立。各州针对受害儿童年龄上限的规定各不相同，从10岁（怀俄明州）[19]到17岁（得克萨斯州）[20]不等。12岁是最典型的年龄上限，科罗拉多州、佛罗里达州、印第安纳州、路易斯安那州、宾夕法尼亚州和田纳西州都采纳了这一年龄上限。

■ 观察与分析

美国联邦最高法院以及其他深思熟虑的立法主体（比如美国法学会以及其通过的《模范刑法典》[21]）会如此尽力地试图在死刑量刑的程序上保持谨慎是丝毫不令人惊讶的。作为刑罚的一种，死刑是极为特殊的。它指向的是政府对个人所能行使的最严重的制裁权力。如果说有什么问题是真正需要刑事司法系统在裁量中思虑周全、保持审慎的，那这个问题只能是死刑裁量程序了。

但是，这些联邦最高法院判例中的另一个着眼点——为证成比例权衡的必要性而对《宪法》第八修正案禁止残忍和非常规刑罚条款进行解释——却是有些出人意料的。正如一些法官在他们的反对意见中指出的，第八修正案在字面意义上没有体现出任何对行为恶性和刑罚的严重性之间的比例进行分析的要求。[22]此外，在很多人看来，比例权衡的要求应当以一种基本、明确的形式表现出来，且这种基础性和明确性在一个州施加终极刑罚的时候尤为必要。本书第一章中也提到，这种比例权衡的要求（即在行为恶性和刑罚严重性之间的权衡）只是美国各州刑法典共同目标中的一个常规要求。

然而，尽管比例原则是如此基础且显而易见的原理，但令人惊讶的是，采用该原则的刑法体系本身却是如此发人深省。原因在于，可谴责性比例权衡的要求与刑事追责、量刑的一些基础原则相适应，却与其他的基础原则相背离，尤其是在它被规定为死刑适用的必要要求并且进一步在全美推行后，这种矛盾更加凸显。换句话说，联邦最高法院对这一原则的采纳，揭示了主导整个刑事司法系统的、更为根本的原则。

如果旨在制定一种以使具有危险性的犯罪行为人丧失行为能力为目的刑事司法系统，那么就没有理由采纳可谴责性比例权衡原则。如果刑事追责和量刑的首要原则是抑制危险行为，那么立法重心会严格围绕对将来可能发生的犯罪的预防，而不是对已经发生的犯罪的回溯。比如，判决更长刑期只有在发生在未来的严重犯罪可以预期时才是正当的，而不能以犯人曾经犯过的罪的轻重来决定刑期的长短。

在死刑适用的特殊语境下，符合逻辑的做法是，一个刑罚系统如果纯粹以犯罪预防为导向，那么它就会为本该判处终身监禁的杀人犯保留死刑。对于其他犯罪者来说，终身监禁足以达到使他们丧失进一步犯罪能力的效果，也就不必要适用死刑。

然而，美国没有一个州采用这种以犯罪危险预防为导向的方式构建自己的刑罚系统。这也就表明，纯粹的犯罪预防并非美国各州立法所遵循的追责量刑原则。

如果旨在构建一种以一般预防为首要原则的刑事司法体系，那么大可以适用利益权衡原则，但这并非将罪犯的罪责和行为能力纳入权衡因素的考量之中的理由。然而，联邦最高法院的判例以及各州的相关立法条款恰恰就是这样做的。一般预防原则主导下的刑罚体系应当密切关注的是犯罪行为导致的伤害的严重程度（也就是说，一般预防原则要求设定更高的罚款数额或者更长的刑期，其目的是使得刑罚更加有效，从而避免今后出现更加严重的犯罪行为）。

在司法实践中，显而易见的是，可谴责性比例权衡原则在死刑中被适用时所考察的要素远远不止犯罪行为所导致的伤害的严重程度，实际将罪犯的罪责和行为能力通通纳入了考量范围。宪法规定，对于罪责较轻的罪犯——杀人行为发生时的主观状态是过于自信的故意或疏忽大意的过失——不能适用死刑，但若故意杀害情况就截然相反；类似地，对于具有其他从宽情节的罪犯，比如犯罪时未成年或精神性疾病发作的罪犯，也不适用死刑。这些因素在以一般预防为目的的正义分配原则下本不应纳入考量范围。

此外还需注意的一点是，以一般预防为目的的正义分配原则几乎在任何情况下都不鼓励死刑的适用。但问题是，一旦罪犯的行为真的落入了应当适用死刑的情况，那么针对该罪犯将来可能发生的犯罪行为的一般预防将失去全部意义。举例而言，一旦行凶者故意杀害了其所意欲杀害的被害人，当他知晓自己的这种行为可能被判死刑时，他很可能会一不做二不休，进一步杀害所有的证人。在一般预防原则指导下构建起来的刑罚体系需要对罪犯适用除死刑之外的其他可能的刑罚，以对其形成持续的威慑力，从而防止该罪犯犯下其他的罪行。

将可谴责性比例权衡原则确立为刑罚体系的基础原则再次揭示了这样一个道理：一般预防原则（比如，使具有犯罪可能性的危险人员丧失犯罪能力）不能作为构建美国刑法的主导原则。

与此相反，比例权衡原则的要求却是与以道德应罚为核心的正义分配原则相一致的。可谴责性进行比例权衡实际上是道德应罚分配原则的核心要义，它要求惩罚的力度要与案情的可责程度成正比（事实表明，无论是哲学家还是普通人，对这种具有不确定的可谴责性的判断只存在细微的差别[23]）。

与此同时，现代道德应罚理论根本没有为死刑适用留下任何空间。刑罚量刑范畴的上限大可以设置为无期或定期的徒刑，这并不会导致对道德应罚分配原则的违反。原因在于，道德应罚原则所真正关心的是惩罚手段与罪行可谴责性的权衡，而非确定的刑罚[24]（“以牙还牙”这一俗语使得对谋杀适用死刑具有了正当性，它代表的一种“应罚”概念——也就是被称为“复仇应罚”的这一概念——未曾被任何一种现存的道德应罚理论所支持。这一概念无非是一个幌子，其背后的真正企图是鼓吹以一般预防或使危险人员丧失犯罪能力为目的的分配原则，为达到这一目的，鼓吹者们不得不贬低道德应罚分配原则[25]）。

实际上，有人认为可谴责性比例权衡原则的严格适用意味着，在司法实践中，即使死刑在技术上是可能被适用的，但是依然不会被实际适用。死刑是具有极端严厉性的惩罚手段，因而比例权衡原则要求只有对具有极端可谴责性的犯罪行为才能保留死刑适用。在处理某一案件时，如果人们可以想象出比当前的案件情况更加极端、更值得谴责的情况（无论某一案件的案情有多严重，人们总能想象出比这更值得谴责的情况），那么当前的案件就不足以适用最极端的刑罚，因为它并不具有最极端的可谴责性。[26]

综上所述，道德应罚正义分配原则下根本没有死刑适用的空间，即使适用，也只能对最穷凶极恶的犯罪行为适用。因此，多达20个州废除死刑，以及实践中实际执行死刑的数量在现代美国日益减少的趋势，是与道德应罚原则成为美国主流分配原则相一致的（毫无疑问，现代美国法学家们并不会想要否认这种结果[27]）。

注释

[1]　参见Furman v．Georgia，408 U.S．238，337（1972）。到1917年，有12个州已经废除了死刑。Id．at 349.美国死刑废存的历史，参见Furman，408 U.S．333—342。

[2]　参见Prisoners Executed under Civil Authority in the United States，by Year，Region，and Jurisdiction，1977—2016，Bureau of Justice Statistics（Apr．27，2017），https://www.bjs.gov/content/data/exest.csv。

[3]　408 U.S．238（1972）.

[4]　428 U.S．153（1976）.

[5]　Coker v．Georgia，43 U.S．584（1977）.

[6]　Atkins v．Virginia，536 U.S．304（2002）.

[7]　Roper v．Simmons，543 U.S．551（2005）.

[8]　Kennedy v．Louisiana，554 U.S．407（2008）.

[9]　参见Solem v．Helm，463 U.S．at 290—292。大体参见Paul H．Robinson and Michael T．Cahill，Criminal Law，2nd ed.，76—78（Wolters Kluwer 2012）。

[10]　Model Penal Code§210.6（2）.参见如Ga．Code Ann．§17-10-30（“在其他任何死刑可能被适用的案件中，法官必须自己考虑，或者是引导陪审团考虑，任何法律另外规定的从宽或从重情节……”）。Utah Code Ann.§76-3-207.

[11]　比如，为了避免合法逮捕或合法起诉，许多州将谋杀包括在了死刑适用范围之内。如，Kan．Stat．Ann．§21-6624；Okla．Stat．Ann．tit．21，§701.12；Tenn．Code Ann．§39-13-204；Wyo．Stat．Ann．§6-2-102,还有一些州对受害者是警官的谋杀适用了死刑,如Ala．Code §13A-5-40；La．Stat．Ann．§14:30；Mo．Ann．Stat．§565.032；N.C．Gen．Stat．Ann．§14-17,另外一些州对受害人是刑事审判中的证人的谋杀适用死刑,如Colo．Rev．Stat．Ann．§18-1.3-1201；Ind．Code Ann．§35-50-2-9；Va．Code Ann．§18.2-31。

[12]　一些州立法被州法院判定为无效。参见如N.Y．Crim．Proc．Law §400.27（允许死刑适用）；People v．LaValle，3 N.Y.3d 88，817 N.E.2d 341（2004）（宣布州立法表面无效）；Del．Code Ann．tit．11，§4209（允许死刑适用）；Rauf v．State，145 A.3d 430（Del．2016）（宣布州立法字面上无效）。近来，其他州则通过立法程序修订了它们的死刑适用条款，包括新泽西州、新墨西哥州、伊利诺伊州、康涅狄格州以及马里兰州。参见Jonathan Ross，The Marriage of State Law and Individual Rights and a New Limit on the Federal Death Penalty，63 Clev．St．L．Rev．101，127—28（2014）。

[13]　Ala．Code Ann．§13A-5-40；Ariz．Rev．Stat．§13-751；Ark．Code Ann．§5-4-601；Cal．Penal Code §190；Colo．Rev．Stat．Ann．§18-1.3-1201；Fla．Stat．Ann．§921.141；Ga．Code Ann．§17-10-30；Idaho Code Ann．§19-2515；Ind．Code Ann．§35-50-2-9；Kan．Stat．Ann．§21-6624；Ky．Rev．Stat．Ann．§507.020；La．Stat．Ann．§14:30；Miss．Code．Ann．§97-3-21；Mo．Ann．Stat．§546.720；Mont．Code Ann．§45-5-102；Neb．Rev．Stat．Ann．§28-105；Nev．Rev．Stat．Ann．§200.030；N.H．Rev．Stat．Ann．§630:1；N.C．Gen．Stat．Ann．§14-17；Ohio Rev．Code Ann．§2929.02；Okla．Stat．Ann．tit．21，§701.10；Or．Rev．Stat．Ann．§163.105；18 Pa．Stat．and Cons．Stat．Ann．§1102；S.C．Code Ann．§16-3-20；S.D．Codified Laws §23A-27A-1；Tenn．Code Ann．§39-13-202；Utah Code Ann．§76-3-206；Va．Code Ann．§19.2-264.2；Wash．Rev．Code Ann．§9.82.010；Wyo．Stat．Ann．§6-2-101.

[14]　参见Prisoners Executed under Civil Authority in the United States，by Year，Region，and Jurisdiction，1977—2016，Bureau of Justice Statistics（Apr.27，2017），https://www.bjs.gov/content/data/exest.csv。

[15]　Mark Berman，Pennsylvania's Governor Suspends the Death Penalty，Wash．Post.（Feb．13，2015），https://www.washingtonpost.com/news/post-nation/wp/2015/02/13/pennsylvania-suspends-the-death-penalty/?utm_term=.8385becadd2a.

[16]　Ariz．Rev．Stat．§13-751；Cal．Penal Code §190.2；Colo．Rev．Stat．18-1.31201；Fla．Stat．§921.141；O.C.G.A．§17-10-30；Idaho Code Ann．§19-2515；Ind．Code Ann．§35-50-2-9；Kan．Stat．Ann．§21-6624；La．Rev．Stat．Ann．14:30；Miss．Code Ann．§97-3-19；Mo．Rev．Stat．§565.032；Mont．Code Ann．§46-18-303；Neb．Rev．Stat．Ann．§29-2523；Nev．Rev．Stat．Ann．§200.030；N.H．Rev．Stat．630:5；N.C．Gen．Stat．§14-17；21 Okla．Stat．§701.12；Or．Rev．Stat．§163.115；42 Pa．Cons．Stat．§9711；S.D．Codified Laws §22-16-4；Tenn．Code Ann．§39-13204；Utah Code Ann．§76-3-207；Utah Code Ann．§76-3-202；Va．Code Ann．§18.2-31；Wyo．Stat．Ann．§6-2-102.

[17]　参见如Godfrey v．Georgia，446 U.S．420（1980）（多数意见）（审查了加重因素，该罪行是“肆无忌惮地、明目张胆地实施邪恶、恐怖或者丧失人性的行为”，并且得出结论“几乎所有的谋杀”都符合这几个特性）。

[18]　Ala．Code §13A-5-40；Ariz．Rev．Stat．§13-751；Ark．Code Ann．§5-10101；Colo．Rev．Stat．18-1.3-1201；Fla．Stat．§921.141；Ind．Code Ann．§35-50-29；La．Rev．Stat．Ann．14:30；Nev．Rev．Stat．Ann．§200.030；Ohio Rev．Code Ann．§2903.01；Or．Rev．Stat．§163.115；42 Pa．Cons．Stat．§9711；S.C．Code Ann．§16-320；S.D．Codified Laws §22-16-4；Tenn．Code Ann．§39-13-204；Tex．Penal Code Ann．§19.03；Utah Code Ann．§76-3-207；Utah Code Ann．§76-3-202；Va．Code Ann．§18.2-31；Wyo．Stat．Ann．§6-2-102．俄亥俄州规定，被告必须是“有目的地”导致不满13岁的儿童的死亡才可以适用死刑。参见Ohio Rev．Code Ann．§2903.01。犹他州规定，必须以虐待儿童的方式谋杀儿童才能构成加重因素。实际上，几乎所有的儿童谋杀案件都伴随着虐童行为。参见Utah Code Ann．§76-5-109。

[19]　Wyo．Stat．Ann．§6-2-102.

[20]　Tex．Penal Code Ann．§19.03.

[21]　Model Penal Code §210.6，Sentence of Death for Murder；Further Proceedings to Determine Sentence，颁布于1962年，美国联邦最高法院为通过合宪性审查而就谋杀罪的死刑裁决程序提出的意见以之为模板。

[22]　参见Atkins v．V irginia，536 U.S．304，337（2002）（“当下的判决……无论是从文意上理解还是根据历史的演变过程分析，都无法在《宪法》第八修正案中找到任何根据。”）（Scalia，J.，dissenting）。

[23]　参见Paul H．Robinson，Intuitions of Justice and the Utility of Desert，Chapters 1—2（Oxford 2013）。

[24]　参见Paul H．Robinson，Distributive Princi ples of Criminal Law: Who Should Be Punished How Much？ Chapters 7—8（Oxford 2008）。

[25]　参见Paul H．Robinson，Competing Conceptions of Modern Desert: Vengeful，Deontological，and Empirical，67 Cambridge Law Journal 145（2008）。

[26]　参见Robinson et al.，Codifying Shari'a: International Norms，Legality & the Freedom to Invent New Forms，2 Journal of Comparative Law（British）1，17—18（2007）。

[27]　《模范刑法典》被美国法学会颁布以来的半个多世纪间仅产生了一个修正案，该修正案似乎表明了现代美国法学家接受了这一结论。修正案否决了《模范刑法典》中原本包含的载明量刑目的的一长串清单，并用以道德应罚为主导原则的规则加以替代，表明这一原则绝对不能被违反。参见Paul H．Robinson，The ALI's Proposed Distributive Principle of “Limiting Retributivism”: Does It Mean in Practice Anything Other Than Pure Desert？7 Buffalo Criminal Law Review 3（2003）。