二 公共财产制度：模糊的法律空间

（一）公共财产概念的模糊

公共财产制度从概念到制度设计都处在模糊和争议中，公共财产如何定义，关于其内涵及外延的研究都甚少。我国《宪法》第6条、第12条等关于国家所有的规定，构成了公共财产在宪法中的基本框架。目前的立法中，仅《刑法》第91条对公共财产进行了限定。[4]第91条中定义公共财产的基本标准包括以下方面。

首先，从所实现的利益价值角度来看，公共财产包括国有财产和集体财产，在此公共利益同时包含了国家利益和集体利益。私人财产被国家机关等使用，也被定义为公共财产，但此处并未明确是否为实现公共利益的需要。社会主义公有制包括全民所有制和劳动群众集体所有制[5]，国家所有即全民所有[6]，因此集体所有独立于国家所有或全民所有。社会主义条件下，国家利益或全民利益与公共利益在根本上是一致的，公共利益与国家、社会利益之间，自然就无缝对接，而无独立存在的必要和意义。[7]

结合上述分析，公共财产和国有财产是可以互相替换的两个概念。集体财产属于集体，其分配归成员，实行民主管理，成员有严格的身份特征，成员的入退不影响集体组织的存续，这是半个世纪以来对我国集体公有所形成的共识。[8]集体财产具有相对的独占性和让所有人受益和分享的属性，因此集体财产不属于公共财产的范畴，集体利益也不等于公共利益。随着集体身份的逐渐多元，集体财产并不必然满足公共利益的需求，集体利益也不再当然地享有公共利益的地位。因此，从价值判断上看，目前的划分方式还存在界定不清的问题，对公共利益的界定过于笼统，还需进一步明确。

其次，从财产所有主体角度来看，公共财产主体不限于国家机构和公益组织，私人财产也可构成公共财产。目前的法律文本实质上更侧重于强调财产的主体属性，从所有或使用主体是否为国家或集体来判定是否为公共财产，因而被国家机关等使用的私人财产被理所当然地划入公共财产的范围，缺乏对利益价值的判断以及对具体用途方面的进一步细化和区分。单纯通过利益划分法进行财产的性质界定，存在许多不合理之处。公共利益、集体利益以及私人利益在不同的情境下都在不同程度地扩张或限缩，缺乏精确且相对稳定的概念来概括这些利益的具体内涵。因此，公共财产的概念应趋向于更为稳定的要素，例如所有主体的性质、财产的属性和具体用途，并将财产用途与通过该用途所实现的利益相结合进行全面衡量。

（二）主体的不确定性

我国《宪法》第2条以及《物权法》第45条规定国家一切权力属于人民，国务院代表国家行使国有财产的所有权，而不承认其他各级政府或公法团体的财产所有权。自新中国成立以来，我国承袭了苏联国家所有权的统一性和唯一性学说，这意味着只有中华人民共和国才是公共财产所有权的唯一适格主体。无论是公共所有权还是国家所有权都存在主体不具体的问题，只是一些抽象概念之间的转换。抽象的国家缺乏法人的“主体确定性”，作为所有权人的国家并不存在，存在的是公共财产实际支配机关的法人所有权。[9]

从全民所有的角度来说也不存在直接支配的可能性。“全民”并非是一个法律概念，全民所有也非法律意义上的所有，而更多的是政治意义上的所有，反映的是所有制而不是所有权。在公有制国家，国家所有权与全民所有制是两个密切相关的概念，前者是上层建筑，后者是经济基础。[10]公共财产本源性的所有者是全民，只有代表全民的人民代表大会才有资格成为公共财产的真正代表者。国务院作为全国人大的执行机关，代表国家行使的所有权依然是抽象的，并与规划审批权和行政立法权等行政权完全融合，国家所有权在不同的时空呈现明显的与行政权一样的“流动性”和“碎片化”的特点。[11]

国务院以制定行政法规和规章的方式管理公共财产，通过行政规范性文件制定权的行使，呈现不同层级国家机关对公共财产的控制，实现由国家所有到各级政府所有的抽象到具体的递进过程。政府所有权是作为国家代表的一种义务性所有权。[12]然而行政权与所有权的融合，如果缺乏法律的必要规制，将导致对市场经济平等竞争的破坏，从而使为市场经济提供秩序的物权机制失灵。[13]“公共信托理论”进一步指出，国家所有权和全民所有权的“双重所有”模式，其本质是国家作为受托人享有公法特征的资源管理权。[14]

在公共利益原则下，国家毋庸置疑是公共财产所有权主体。我国社会主义国家的属性决定了国家所有的全民本质。但是，作为权利主体的国家是无形无质的，它不仅不能等同于全体人民，而且不能成为民法具体物的所有权主体。[15]国家所有权是抽象的所有权，国家的法律形象要通过各级政府和公共事业组织的行为得以具体和丰满。因此，社会主义制度下，国家所有即全民所有，但是全民所有只能作为价值功能而存在，而不能成为具体问题的裁量工具。

国家是一个拟制的抽象法律主体，但在具体社会关系领域，其扮演的角色以及角色利益是具体的、有差异的。[16]国家所有权表现的模糊性不在于国家作为法律主体的抽象性，而在于实际代表国家行使所有权的主体法律地位不清晰，在法律中缺乏对相关主体的分层制约，分权关系混乱且失序。虽然立法的目的在于强化国务院作为国家所有权行使主体的唯一性，明确下级政府不能成为所有权代表，只能作为国务院的职能分支在授权范围内行使管理权等权限，但是，我国广大的版图决定了这只能停留在规范层面，分权成为必然选择。实践中，地方政府可以在无授权的情况下代表中央行使土地资源和矿产资源等所有权，并从中获取了大量收益，制度之外的局部利益不受制约，部分地方政府和部门以及国有企业成为最大的受益者，由此造成了公共利益的严重损害。

（三）二元立法构造下公私兼容的模糊性

我国全民所有表示国家所有的概念具有两层含义，它不仅蕴含了民法意义上的国家所有权，而且蕴含了行政法意义上的国家财产管理权，这两种不同性质的财产权构成了我国国家所有权制度的基本立法结构。[17]然而，这两种不同性质的财产权都统一规定于《物权法》中，并未根据财产类型做出具体分类，也缺乏对应的法律适用标准，因此，在司法实践中对公私属性的判断具有任意性，同时损害了公共利益和个体权益。

首先，从我国的立法体系来看，目前立法对公共财产所有权采用的是宪法所有-民法所有的二元构造，但都缺乏对财产的具体分类，导致财产公私属性无法判定。国家所有或全民所有的观点，在理论和实践中所遇到的诸多问题并不能全部用物权法理加以解释。国家所有权与民法所有权代表的法益不同，国家所有调整的对象可以为两个地位不平等的主体，也不以特定主体对具体物的占有支配为内容，同时不具备排他的特质，如果不根据财产属性进行具体分类，必将造成适用上的混乱。《宪法》中关于“公共财产”的规定包括：第12条中的社会主义的公共财产神圣不可侵犯；第6条中的生产资料社会主义公有制；第7条中的“国有经济”性质的规定；第9条中的关于矿藏等自然资源属国家所有；第10条中的城市的土地归国家或集体所有。在《物权法》中，第45～52条几乎又是对《宪法》“国家所有”的复制[18]，同时在第53～55条中增加了国家机关、事业单位以及国有企业的物权规范。其他自然资源相关立法中也有类似复制的情况。[19]目前国内学界通说认为，国家财产权兼具公私属性，但是并未提出具体的划分标准来准确区分不同国有财产的属性，从而更进一步解决法律适用问题。

《物权法》基本复制了《宪法》中国家所有的内容，也同样停留在原则性的层面，并未提出具体的分类和规制办法。在整个《物权法》体系中，国家所有的财产是否能够全部适用物权平等原则，仍需在实践中做出具体判断，立法中并无指示性的原则或规定，这就制造了法律适用中的一个模糊地带。依据具体财产类型的不同，其公私属性也有所不同，财产分类标准的缺失，导致所有财产公私属性的混同，国家的角色无法确认，直接影响了判定的结论。例如，我国《物权法》中的国家所有权，对于自然资源等非经营性财产通过行政权履行公共管理职能，该类财产不得进行转让、不适用诉讼时效、不得被强制执行，但经营性国有财产应适用私法规则。因此，传统民法中的物权特性并不能完全概括国家所有的性质和范畴，除经营性国有财产以外，国家所有在主体、行使方式等方面的公权属性更浓厚，国家所有的民法设定就显得十分违和。

其次，进一步从所有主体的角度进行分析。政府作为实际的所有权人，具有公法人属性，但它并不必然代表公共利益、行使的一定是公权。拥有公共财产的公法人也有可能受私法规制，与其他私法主体一起处于私法关系中，不能因其公法主体的身份而造成个体利益不必要且不合理的损失和让步。相较于一般民事主体，公共财产的所有主体代表公共利益，具有公共管理职能，其行为具有国家公权性质。因此，《物权法》中的国家所有在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别。[20]

若以保障公共利益为价值本位，处于国有土地及自然资源所有权关系中的国家主体，相比于普通民事主体，显然负担着更为根本的保障公共职责之使命，这便凸显了其作为“公共事务管理者”的身份。最高人民法院民事庭在处理国有土地出让纠纷中，所坚持的国家对土地的处分是物权行为，而非履行行政管理职能的依据便难以成立。[21]因为，在公权力庇佑下的公共财产与个人财产地位不平等。[22]在国家所有权参照私人所有权制度模式创立的条件下，私法技术对公共财产利用法律保障机制中必要公法规制部分的越位与挤占，为国家所有权行使过程中部分主体利用物权制度形式，掩盖其逃避宪法实施义务的行为提供了便利。[23]

最后，从司法实践的角度看，我国目前还缺乏针对公共财产相关案件的指导标准，加之立法的不完善，从而导致案件的裁判结论出现偏差。同时，学界对公共财产或国家所有的讨论也相对滞后，对实践的指导明显不足，从立法到学理研究都相对笼统，缺乏针对财产具体类型的以及对国家所有性质的深化研究，因此未能出现能够对立法和司法实践产生真正指导作用的标准或者准则。判断标准多从主体或客体的单一方面进行，难以全面准确地把握财产关系的公私属性，使公共财产法律条款成为僵尸条款。

我国公共财产制度的模糊性导致了公共财产在实践中无法得到有效保护，出现监督不力、管理不善、流失严重、职责不清等问题。所有主体模糊、客体缺乏分类以及二元立法的逻辑悖论，致使国家公共财产的规制长期以来遁于法律之外，出现保护乏力的情况。而法国法则建立了专门的公共财产规范，主体清晰，层次分明，根据财产属性不同将公共财产划分为两大类，分别受公法和私法调整，制度结构合理明确。因此，法国的公共财产制度对重构我国的公共财产制度具有十分重要的研究和参鉴价值。