七、诉讼各方对案件法律适用无争议且法律含义不需要阐明的，裁判文书应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理。诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。法律适用存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由。民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判；如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。
【条文说明】
本条是关于法律适用释法说理要求的规定。
一、诉讼各方对案件法律适用无争议情况下的裁判文书说理要求
法官裁判案件的工作有两类：第一个是认定事实，处理事实问题；第二个是法律适用，处理法律问题。[77]司法裁判必须以事实为依据，以法律为准绳。法官对案件事实的正确认定是适用法律进行公正裁判的前提和基础。法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。[78]法官在裁判中应当掌握正确认定事实与适用法律的方法。在法学方法论中，认定事实与适用法律通常被认为属于司法三段论的运用，即将法律规范作为大前提，将具体案件事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件，形成小前提，然后通过三段论的逻辑推理以发生的法律效果为结论。学者认为，法学方法论作为保障法官依法公正裁判的工具，必然以司法三段论为基础而展开，因为司法活动主要围绕裁判活动展开，而裁判活动必然要以法律和事实两项要素为基础，这两项要素是通过三段论发生互动的。[79]在认定事实的基础上正确适用法律，就是根据司法裁判活动的特点，将事实这一小前提，涵摄于法律适用的构成要件中。如何进行涵摄的操作，有赖于法官的思维、逻辑、方法与经验。对此，有学者认为，法律适用在法学方法论上经常使用涵摄，指将特定案件事实置于法律规范要件之下，以获致一定结论的一种思维过程。以涵摄为核心的法律适用过程，得以逻辑三段论表现。[80]在运用司法三段论方法构建事实、法律的互动，以及进行涵摄操作时，应当考虑以下问题：第一，司法三段论以演绎推理的形式逻辑为基础，法律大前提与事实小前提均应为真。法律推理主要采用归纳推理与演绎推理，而司法三段论采取从一般到个别的方法进行演绎推理，这要求法官在运用演绎推理时，必须确定大小前提都是真实的，否则会得出错误结论，因此查明事实和准确找法两者缺一不可。第二，司法三段论以涵摄为核心，在法律大前提与事实小前提间建立有效衔接。当人们说在这一案件中具体的事实被涵摄到抽象的法定事实构成当中时，人们即是把一个司法上的思维过程纳入了一个（肯定前件）推理的逻辑结构。[81]实践中，从具体事实到法定事实，从法定事实到法律规范，从法律规范到法律适用，存在着认定、构成、解释、漏洞等诸多不确定性。正如学者所说，法律适用没有精确的方法可以依循的。在法学三段论中，不管是在规范前提方面，还是在事实前提方面，都有可能出现法律适用的不确定性。换句话说，不管是在法律解释方面，还是在事实认定方面，其一定程度的模糊性是无法完全消除的。[82]因此，需要在审判中不断细致反复地进行审查、推敲、衡量、解释、判断，运用司法三段论推理，在大小前提间进行涵摄操作，也就是法官的“目光往返流转”于事实与法律之间，运用法律思维作出符合逻辑与经验判断结论的过程。
诉讼中各方当事人对案件的法律适用无争议时，法官应审查该法律适用是否正确，法律含义是否需要阐明解释。随着社会生活的丰富发展，法律规则不断完善和增多，这导致法官们一方面在审理案件时要面对不断增加和更新的更专业、更细致、更庞杂的法律规范，另一方面为解决纷繁复杂、变化多端的现实生活而产生的纠纷，需要在浩瀚如海的法条中“找法”，准确娴熟地进行法律适用。德国法学家考夫曼曾指出，大多数人认为，法律适用应该就是将案例包摄于制定法之下，而且这种包摄无非是最简单且最准确的逻辑推论，亦即根据Barbara公式的一种三段论法。然而理论并不会使现实消失。法律适用不只而且主要也不是一种三段论法。[83]三段论法确实提供了法律适用的一般方法，但并不意味着案件事实和法律适用均得到认可时，只要运用三段论法即可得出裁判结果。实践中，法官在运用三段论进行法律适用时，必然对法律适用是否正确和法律含义是否明确进行判断。上述判断的前提是对所适用法律条文的认知和对法律适用方法的掌握。
首先，法律由法条构成，正确适用法律需要法官掌握理解法规范、法条的功能。法规范是由法律规定组成，而非由法条组成。法规范本身构成一个体系，其下又分成各个较小的规范单元或体系，所以法规范必须被整体地了解。法条只是组成各种法律规定之成员，而法律规定则又是组成法规范之单位，几乎没有一个法条是完全的。[84]在认识法条时，我们会将法条分为完全法条和不完全法条两类，其中完全法条兼备构成要件与法律效果这两个部分，并将该法律效果系于该构成要件，当然完全法条是为法律适用设计的理想目标。不完全法条较为常见，包括说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条。如合同法第三十九条规定（格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，都属于说明性法条）、第四十条规定（格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效）属于引用性法条，而第四十一条规定（对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款）属于限制性法条。裁判中运用对法规范、法条的理解，准确找到并识别法条性质，将法条组合成兼备构成要件与法律效果的法规范加以适用。
其次，法官应当掌握有效的法律适用方法。法律适用方法是一种系统性的方法，国内外许多学者对此都进行了系统和深入的研究，在司法实践中也为法官们所应用。在此，我们主要介绍两种法律适用方法以供参考。一是请求权基础分析的法律适用方法；二是法律关系分析的法律适用方法。王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》中提出请求权基础理念体系源于德国。在德国法学家的大量著作中，以及近年国家法官学院与德国国际合作机构引入的法律适用方法中，都阐述了该方法。请求权关系之基本模式为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。[85]这是围绕诉讼请求与权利基础让当事人提供法律规范依据，并加以审查的方法。法律关系分析法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过司法三段论的适用以准确适用法律，作出正确判决的一种案例分析方法。[86]在法律关系分析法中，法官需要熟练掌握不同类型案件的法律关系，从而判断当事人主张的权利义务与适用法律规范。上述两种方法，从法官的视角观察，请求权基础的方法是以“诉”为中心进行法律适用，法律关系分析法则是以“审”为中心进行法律适用。
当法官运用正确法律适用方法完成“找法”之后，就可以直接援引相关法律规定作出裁判，并集中围绕裁判内容和尺度进行充分说理。
二、诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的裁判文书说理要求
审理具体案件时，诉讼各方基于各自主张和对法律的理解不同，而对案件法律适用存在争议，或者法律含义有需要予以阐明的内容，法官在裁判文书中应当予以回应，阐明法律含义及法律适用的理由。阐明法律含义与说明法律适用的理由，均涉及法律解释。法律解释无疑是法律适用中一个至关重要的环节。法律条文是抽象的，案件事实是具体的，司法过程就是将抽象的法律条文适用到具体的案件事实的过程。[87]对抽象的法律条文含义进行阐明，决定法律规范适用具体案件并说明理由的过程就是法律解释。此条要求法官应当阐明法律含义及法律适用的理由，针对的是有法律条文规定的情况下进行法律解释，不包括出现法律漏洞的情形。解释的标的是“承载”意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。[88]学者对法律解释考虑的因素或方法有不同的称谓与分类。萨维尼区分“文法” “逻辑” “历史”及“体系”的解释因素。德国法学家卡尔·拉伦茨考虑的是解释的标准，即字义；法律的意义脉络；历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法；客观的目的论；合宪法性解释的要求；各种解释标准之间的关系；解释法律与解释法律行为之比较。[89]我国大陆法学家梁慧星教授对法律解释方法分类为文义解释；论理解释；比较法解释；社会学解释。其中论理解释包括：体系解释；法意解释；扩张解释；限缩解释；当然解释；目的解释；合宪性解释。[90]我国台湾地区法学家黄茂荣教授提出法律解释的因素，分为五大类，即文义因素、历史因素、体系因素、目的因素及合宪性因素，并认为上述只是法律解释时必须考虑到的因素，它根本就不是解释的方法。[91]上述这些学者提出的解释因素或方法，都是从不同角度为完成法律解释的任务而探求法律意旨。解释法律意味着对法律用词的含义进行探究，也就是说，探究法律用词所表达的事实、价值和应然观念。[92]具体裁判文书并不会清晰地指明运用哪种解释方法或考虑哪些因素、标准，法律适用的过程主要是一种内在的思维分析活动，最终以文字方式在裁判文书上予以表达。
从司法实践中观察，我们主要运用以下几种解释方法。文义解释，对法律条文字面含义的解释是法律适用的基础，是法律解释中最常用、最基本的解释方法。法官在进行文义解释时，必须尊重文本，不能脱离文本进行解释，否则就会导致裁判权的滥用。[93]历史解释，也称为立法解释、法意解释或沿革解释。其意在探求立法者或准立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。[94]其重要的手段是引用立法过程中的记录、文件资料等，当前许多立法形成的资料以及参与立法者出版的书籍都成为解释的依据。历史解释与目的解释有交集，均涉及法律所追求的目的，历史解释更侧重于立法者意思的客观化，特定的历史环境背景是解释时考虑的因素。目的解释，是指在解释法律文本时，将法律所追求的目的价值取向化，不拘泥于文字本身，考量法律规范所要达到的效果，使法律解释适应社会需求。学者指出，一个法律规整通常以一种关于社会过程控制的特定法律政治模式为基础：当立法者对特定行为方式作出了有约束力的规定，他是要以此实现特定的目的。对法律的解释要服务于法律的目的。客观解释理论并不停留于法律的发生过程及其发生史。客观解释理论更倾向于认为，法律的含义会随着时代精神的变迁而变迁。[95]体系解释，要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联当中来考察。法律解释应当对法的统一起维护作用。[96]运用体系解释时，法官将法律作为合理、符合逻辑的完整体系，对法律条文进行解释。从外在体系上考虑条文在法律体系中的地位，即哪部法律、哪些章节等逻辑结构安排；再从内在体系上整体地理解法律制度之间的基本价值联系，与其同位阶和更高位阶的法规范不矛盾；最后观察法条所组成的法规范，各法条之间的联系与作用，从而作出解释。体系解释使法官不再孤立地观察某个法律规范，而是强调法律体系和价值目标的完整性，因此有利于更全面地验证法律适用的正确性。
法官在裁判文书中针对法律含义进行阐明以及说明法律适用的理由时，需要掌握上述解释因素、标准和方法。诉讼活动中，各方当事人常常会面临法律解释问题，并据此提出法律适用意见，这些意见在不同程度上与司法裁判中的法律适用相联系，对裁判构成大小不同的影响。但是，在司法裁判过程中，只有裁判者对法律的解释与法律的适用直接关联，而其他主体对法律的解释，都需要通过裁判者的媒介才能发生作用。[97]诉讼各方所提出的法律适用意见，如何影响裁判者的判断，这些意见对错与否，法官对这些法律意见是否采纳，对裁判结果发生什么样的作用，都需要在裁判文书中予以回应，从而让法院的裁判文书真正能够做到以理服人。在司法公开、公信的要求下，法官对诉讼各方（尤其是公诉人、公益诉讼人、律师）所提出的法律适用意见，是如何进行采纳与判断的，应当逐项予以回应并说明理由。
三、法律规范竞合或者冲突的说理要求
法律适用的过程中常常会遇到法律规范竞合或者冲突，由于同一法律事实为不同的法律规范所调整，而适用不同的法律规范可能产生不同的法律效果，因此，法官在进行判断和选择后，应当对选择的理由予以公开说明。法律规范竞合或者冲突，有别于请求权竞合的解决。请求权竞合时，当事人因同一目的而产生数个请求权并存，其可选择其中一个请求权，并因选择请求权使目的达到而消灭时，其他请求权因此消灭。法律规范竞合或者冲突时，因一法律规范的适用而排除另一法律规范的适用，两者不可并存，亦不可自由选择，必须遵守一定的法律适用规则。一般而言，从法律体系位阶上遵循以下规则：第一，在法律体系位阶上，异位阶之间遵循上位法优于下位法的原则判断；第二，在同位阶法律规范之间，分别依据后法优于前法或者特别法优于一般法的原则判断。比如《民法总则》于2017年10月1日起施行后，《民法总则》与《民法通则》有关诉讼时效的规定同时存在，在一定范围内存在法律适用上的冲突。《民法通则》规定的二年普通诉讼时效期间与《民法总则》规定的三年普通诉讼时效期间均属于在同一法律事实上作出的不同规定，一旦产生争议，法官必须在该法律规范冲突时作出判断，并写明选择的理由。
在选择理由上，法官会分析，因为《民法通则》与《民法总则》均属于基本法，在效力等级上处于同一位阶，故根据新法优于旧法的原则，在《民法总则》施行后，普通诉讼时效期间应为三年。再举例说明，《民法总则》规定的诉讼时效期间与民事单行法中有关诉讼时效期间亦会产生冲突。对此，《民法总则》第一百八十八条明确规定，法律对于诉讼时效期间另有规定的，依照其规定。因此，在出现法律规范冲突时，法官会分析，《民法总则》有关诉讼时效期间的规定与民事单行法中有关诉讼时效期间的规定属于一般法与特别法的关系，应按照特别法优于一般法的原则判断，在《民法总则》施行后仍应优先适用民事单行法中有关诉讼时效期间的规定。
四、没有明确法律规定作为裁判直接依据时的说理要求
（一）关于“遭遇真正漏洞”时的裁判说理问题
本条规定了“无法可司”的情形下如何进行裁判说理的问题。在法律适用过程中，由于找不到相应的法条而陷入“无法可司”的局面，但基于法官不得拒绝裁判的裁判原则，在不涉及法外空间的情形下，必须找到某类裁判依据进行裁判。
本条规定的特殊情形必然要求充分说理论证。在裁判说理中，应当注意区分裁判依据和说理依据。在一般案件中，裁判依据通常就是法律规则或司法解释，[98]说理依据一般指如何解释、支持规则，属于规则的正当性论证过程。比如，以法律解释方法、政策、道德、案例、学术观点等作为说理依据，支持法律规则的具体适用。因此，一般案件（有规则可适用的案件）的说理可能存在两种类型：一是引出论证结论的说理，即裁判依据，它们是得出裁判结论所依赖的论证，直接影响裁判结论，作为法律适用的理由；二是强化论证效果的说理，即说理依据，这类说理只是在必要的情况下加强论证效果。但在特殊案件中，由于缺乏明确的规则，裁判的依据不再是明确的法条，而可能采取类推的方法、习惯、原则的运用进行裁判，在这种特殊情形下，裁判依据与说理依据不可分，说理的目标就是要找寻到裁判依据，发现裁判依据的过程就必然伴随充分说理。
本条规定指向“法律漏洞”这个理论问题。“法律漏洞乃指法律体系上之违反计划的不圆满状态。”[99]从法理学的发展来看，对于法律漏洞的认识不一，比如自然法学派认为，法律的空白之处能够依靠一般原则进行填补，因此不存在法律漏洞的问题。分析法学派对规范体系的信赖而淡化了法律漏洞的问题，而法社会学派承认广泛存在法律漏洞，并以“社会福利”作为衡量法律适用正确与否的标准。总体而言，自从利益法学派对概念法学全面批判之后，法学界基本已经认可法律漏洞的存在。伯恩·魏德士认为，“任何法律秩序都有漏洞，由于种种原因，没有漏洞的法律秩序是不存在的。” [100]卡尔·拉伦茨也指出，“无论如何审慎地从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律规整范围，并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞’。”[101]
本条规定的“法律漏洞”是“真正的漏洞”。学术界对法律漏洞的定义颇多。比如，王泽鉴认为，“所谓法律漏洞指的是以现行法律规范之基本思想及内在目的，对某项问题，可期待有规定而未有规定之谓。”[102]杨仁寿先生认为，“法律规范对于应规范之事项，由于立法疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求其规范目的，就此漏洞加以补充，斯为漏洞补充。”[103]杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。”[104]从法律漏洞的分类来看，也不统一，比如，卡纳里斯将法律漏洞分为禁止拒绝裁判式漏洞、目的性漏洞、原则漏洞；拉伦茨将法律漏洞划分为开放的漏洞和隐藏的漏洞、自始的漏洞和嗣后的漏洞等。以上分类都有意义，但本条所规定的就是“无法可司”的情形，而非“法律适用困难”的情形，因此，仅指“禁止拒绝裁判式漏洞”或“开放的漏洞”，并不包含目的性漏洞（目的限缩或目的扩张）、碰撞型漏洞（规则冲突）、原则性漏洞（规则与原则冲突）等，我们可称之为“真正的漏洞”。
（二）关于“填补真正漏洞”时所采用的方法问题
一是类推的方法。“所谓类推适用，是指将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接加以规定，但其规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型”。[105]需要指出的是，本条所规定的类推与类比推理有一定区别，类比推理一般采用个案之间的类比，在判例法国家较为常用，而本条并非论证“后案”与“前案”相似，而是一种类型化思维，其主要论证的是个案事实是否类属于法律条文中对案件事实的抽象化规范。首先是考察能否被规范涵摄。如果可以通过法律解释予以涵摄，则不属于“真正的漏洞”。“在漏洞填补中，不是从现有的具体规则出发来解释规则、确定大前提，而是通过习惯法、法律原则等其他非规则来创造法律规范。”[106]如果在文义上根本没有涵摄的可能性，则会考虑进行类推。其次要判断类推适用的可行性，某些法律规范因其自身特点而不具有进行类推的可能性，比如规范本身就是特殊规范，不具有一般性，是故要予以排除。最后则是对案件事实的可类推性进行判断，其判断重点乃是规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题，由于类推说理已经排除了文义、体系、目的扩张、限缩等法律体系内的解释方法，此处的说理应当追求事物本质与法规范的一致性，通过探求法律的真意进行判断，该相似性的论证就是类推说理的核心。
二是习惯的方法。“在现今各国法制，在民事方面，不论其法典本身有无明文规定，几无不承认习惯为法源之一种。”[107]在运用习惯进行裁判时，首先就要明确何为“习惯”。首先，习惯要成为民法渊源，应当具有稳定性和内心确信性的特点。所谓稳定性，是指习惯应当有一定的历史积淀并被反复使用；所谓内心确信性，是指该习惯应当被所涉及的圈子认为具有拘束力，这是习惯能够作为裁判依据的核心属性。拉伦茨认为，“认定存在习惯法与否，关键不是看实践，而是看它是否具备了‘必要的确信’，即人们是否普遍认为它是正确的。”[108]其次，习惯应当具有具体行为规则属性，否则无法予以适用。除此之外，习惯应符合公序良俗，不得违反法律的强制性规定。
三是法律原则、立法目的方法。依法律原则、立法目的进行裁判均需进行相应的法益考量。“当法官面对具体个案（尤其是疑难案件）需要运用原则作为裁判理由时，依然需要复杂的论证程序，尤其是其中优先条件或变量的选择， 无不包含法官个人的价值判断。”[109]在运用法律原则、立法目的作为裁判依据时，需要注重原则、目的之间的利益衡量问题。在存在多个原则、目的相互冲突的情形时，选取哪个原则、目的作为裁判依据，就需要进行充分的论证说理。此处需要强化论证的是通过利益衡量的方法。利益的衡量方法应采取比例原则，衡量哪种利益具有明显的价值优越性；哪种利益受影响的程度更高；对哪种利益保护更具有紧迫性；假如某种利益需要作出让步，其受害程度如何；选择保护哪种利益能使相对利益的损害程度最低；利益并存时，可否使其各自实现一部分。[110]参照生活常情或“事物本质”确立原则、目的之间的优先条件，通过具体的优先条件确立优先原则、目的 ，继而适用于个案。
另外，还需要注意多种方法并存时各类方法的适用。从“类推适用”“习惯”“原则、目的”三类方法来看，其重要的差别在于，法官的自由裁量权逐渐增强，因此，为约束自由裁量权而采用一种阶梯推进的方法进路具有合理性。对于“类推适用”而言，裁判的最终依据是明确的法律规则，因此，从任何一个角度来看，规则的适用原则上处于优先地位。“习惯”与“原则”的重要区别还在于，一般来说，“习惯”的规则性更强，“与民法的基本原则相比，习惯的内容更为具体确定，因此在存在习惯法可以适用的情形下，法官不应当直接适用民法的基本原则。”[111]因此，对于原则的适用应当是“穷尽规则”。此处的 “穷尽规则”要扩大理解，即“只有在穷尽了对规则的解释、无习惯法予以补充、没有类推适用等方法时，才能适用原则。”[112]
（三）法官应当在“辨法析理”的基础上“填补真正漏洞”
审判实践中，要注意以下几点：一是要在庭审中以方法适用作为辩论的焦点。一般来说，裁判说理具有三条基本的进路：一是逻辑进路；二是修辞进路；三是商谈进路。在“填补真正法律漏洞”时，要充分重视商谈程序的运用。在“填补真正漏洞”的情形下，类推的适用，习惯的确认，原则的运用都直接关涉法律适用，只有通过庭审、经过充分的辨法析理，对各方提出的观点进行汇总，才能够辨明方法运用的可取性。比如，对于某类习惯的确认，就需要在听取双方当事人观点基础上形成判断。在这一过程中，要尽可能塑造庭审中的“理想交谈情境”；[113]对于方法适用的讨论，要更为开放自由，在充分听取双方观点基础上形成裁断。二是要在裁判文书中对方法适用进行充分说理。在类推适用中，要寻找法律规范欲以保护的法益，以此论证规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题。在习惯的运用中，要抓住习惯的本质特征，对待证习惯进行论证，是否具有稳定性以及在某个范围内具有普遍的内心确认与约束力。在原则的运用中，应对该项原则本身进行阐明，在出现“原则冲突”的情形下，要通过优先条件论证出某原则的优先性。比如，在以下“经验推介二”中就存在“公序良俗原则”与“法不禁止即自由”两个原则间之间的竞争，此时即需通过论证特定的优先条件，确立“公序良俗”的优先地位，确认在“毁损、隐匿他人或本人之亲人骨灰而造成他人精神受损且该损害基于人的通常道德价值应受保护时，该行为应为法律所禁止”。[114]
五、法官行使自由裁量权处理案件时的说理要求
（一）关于行使自由裁量权的情形
立法的一般性、抽象性、概括性、滞后性等特点、立法权与司法权的合理分工、司法判断权行使的实践性等属性等，均决定了自由裁量主义相比于严格规则主义更能反映司法活动的内在规律。换言之，任何法律都不可能完美无缺，客观上需要法官行使一定的自由裁量权，以弥补法律体系存在的不足。因此，自由裁量权是审判权的重要内容，是法官在司法过程中必然享有的权力。
审判活动是法官遵循法定程序，根据法律以及案件事实作出裁判的过程，包括事实认定、法律适用和程序处理三个环节。与之相应，自由裁量权存在于法律适用、事实认定以及程序处理三个环节之中。
自由裁量权存在于案件审理的各个阶段，但并不是所有案件的处理均都存在或者需要自由裁量权。一般来说，以下几种情况可允许法官行使自由裁量权：一是法律明确授权的。法律授权可以是直接授权根据案件具体情况进行裁量，也可以是授权从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量；二是法律虽未明确授权，但由于其所使用的表述不够具体、明确，无法为法官提供确定结论的，法官需要结合案件具体情况行使自由裁量权，对法律精神、规则或者条文进行阐释；三是事实认定过程。法官在证据材料的搜集、证据证明力的认定以及证明标准的判断等方面存在裁量空间。事实认定中的自由心证也属于自由裁量权的范畴；四是出现法律没有规定的新类型案件时，法官需行使自由裁量权，根据法律原则和精神对案件进行审理。[115]
（二）关于对行使自由裁量权进行裁判文书说理的原则
法官行使审判权原则上应受严格约束，虽然自由裁量权是具有相对灵活性的审判权，得到了更多的尊重，但是行使自由裁量权容易被个别法官用于牟取个人私利，因而并非随心所欲，而是必须受到诸多制约。
裁判文书是体现法官行使审判权的最终载体。自由裁量权的行使是法官个人主观选择和判断的过程，具有较大的隐蔽性，难以用客观、外在标准进行衡量。对行使自由裁量权进行裁判文书说理，是规范法官行为最为有效的手段。法官在裁判文书说理时，应当说明行使自由裁量权的程序规则和实体标准，根据考量因素得出结论具有合理性的理由。
对行使自由裁量权进行裁判文书说理，应该遵循以下几项原则：一是合法原则。行使自由裁量权应当遵循法定程序，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，不能违反法律明确、具体的规定。二是合理原则。行使自由裁量权要充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，正确把握不同审判工作的裁判理念，确保裁判结果符合社会发展方向，努力实现法律效果与社会效果的统一。三是公正原则。行使自由裁量权应当坚持实体公正与程序公正并重，在程序上应严格保持中立，平等对待各方当事人，不能有所偏袒，在实体上应注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，裁判结果应符合司法公平正义的要求。四是审慎原则。审慎原则要求法官行使自由裁量权时，增强责任意识，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎作出裁判，不得随意、草率行使自由裁量权。
（三）关于对行使自由裁量权进行裁判文书说理的主要内容
涉及证据规则的，可能需要运用自由心证。有学者认为，自由心证不能作为说理论证的对象。[116]但是，大部分人对此持肯定说。例如，有学者认为，法官作出判决所依据的理由，而不是指法官作出判决的心理动机。法官作出判决的心理动机主要是指法官内心确信的心证基础以及它们是如何获得的，主要涉及自由心证、证明尺度和法官裁判心证来源等问题，都属于证据法学的研究对象。[117]涉及自由心证的，法官裁判文书说理时应当说明在证据规则基础上认定的证据和事实符合经验法则、逻辑规则、社会伦理。
涉及运用法律适用方法的，引用法律等裁判依据时，适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关规定。在民事审判中，当出现法律没有规定的新类型案件时，法官需行使自由裁量权，根据法律原则对案件进行审理。在法律原则的适用效果方面，法律原则具备道德妥当感与制度化的双重属性，相较于其他自由裁量权的行使方式具有明显的优势。[118]法官使用法律原则作为裁判依据的，应当在完善适用方式的同时，构建适用标准，首先要具体化，“需要将法律原则转变为法律规范，借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其确认为客观实在的有效法律”。[119]其次要类型化，常见多发案件可以归纳为若干类型，在一定程度上体现“典型的事件发展”脉络，可以作为法官适用法律原则的基础。[120]
涉及运用法律解释的，法官应当结合法律精神、具体案情等因素，综合运用各种解释方法作出合理解释，并在裁判文书中说明理由。从某种意义上说，法律不经解释，便无法适用于具体案件。法律解释方法包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等方法。对于不同法律解释方法之间的位阶关系，一部分学者认为，各种阐释方法之间存在一定位序。其中，多数观点都赞同将文义阐释作为起点，其后的排序大致是体系阐释、历史解释、目的阐释等。[121]另一部分学者则持相反意见，认为没有必要为阐释方法设置固定的位阶。[122]实际上，各种阐释方法的位序问题，其实是一个法律价值位序认定的问题。[123]就刑事审判而言，如果强调刑法的安定性，必然赋予诸如文义阐释、体系阐释等以安定性为取向的阐释方法优势地位；重视刑法的正义性，则会凸显目的阐释的作用，甚至认为目的阐释的结论可以“溢出”用语文义。[124]在法学方法论领域，当前在阐释方法的位序上似乎已经形成了一种“习惯或惯例”，即“字义阐释→逻辑（体系）阐释→原意（目的）阐释”的位序。这一解释惯例在很大程度上反映了法律职业共同体在上述解释方法背后的价值问题上达成了一种大致的共识。[125]目前实务界对该问题基本上没有作出明确规定，《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第六条规定：“正确运用法律解释方法。行使自由裁量权，要结合立法宗旨和立法原意、法律原则、国家政策、司法政策等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。”
涉及运用利益衡量的，法官应当综合把握具体案情，结合社会环境、价值观念等，注意寻找实质判断的法律根据，[126]对相互冲突的利益进行衡量和取舍，努力实现利益最大化，并说明进行衡量的理由。利益衡量必须注意与法条结合，通过衡量得出的结论不能离开法律理由的说理和论证，必须经得起法律规范以及相关法学理论的检验，以免沦为个人的任意决断。
涉及诉讼程序规范的，法官应当对下列事项的处理说明理由：当事人主体是否适格、是否委托鉴定等诉讼各方存在争议的程序性事项、对案件实体处理具有重要影响的程序性事项，以及涉及诉讼程序合法性的程序节点事项。裁判文书应当载明审理案件的重要程序性事项，全面反映审理过程。不过，并非所有的程序性事项都需要说理，有的程序性事项过于琐屑不重要，就没有必要予以说理。
【经验推介】
一、马乐利用未公开信息交易案
该案是最高人民法院发布的61号指导案例，旨在明确对刑法有关援引法定刑规定的理解。该案例从立法目的、法条文意和立法技术方面，充分论证了刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，是对同条第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。发布本案例，既有利于保障法律的准确、统一适用，也有利于进一步促进规范证券市场秩序。
裁判理由：
法院生效裁判认为：本案事实清楚，定罪准确，争议的焦点在于如何正确理解刑法第一百八十条第四款对于第一款的援引以及如何把握利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准。
一、对刑法第一百八十条第四款援引第一款量刑情节的理解和把握
刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”第四款对利用未公开信息交易罪规定为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
对于第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第四款中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”只能是依照第一款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观点认为，第四款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。情节严重的，“处五年以下有期徒刑”，情节特别严重的，“处五年以上十年以下有期徒刑”。
最高人民法院认为，刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下：
（一）符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”。
（二）符合法条的文意。首先，刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。刑法第一百八十条第四款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。
（三）符合援引法定刑立法技术的理解。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。
综上，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。
二、利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准
目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达10.5亿余元，非法获利达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，马乐的犯罪情节应当属于“情节特别严重”。
二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司诉江苏镇江安装集团有限公司保险人代位求偿权纠纷案
该案是最高人民法院发布的74号指导案例，旨在明确因第三者的违约行为给被保险人的保险标的造成损害的，可以认定属于《中华人民共和国保险法》 （以下简称保险法）第六十条第一款规定的“第三者对保险标的的损害”的情形。该案判决文书对于争议焦点问题进行了总结归纳，并逐项回应说明了理由。
裁判理由：
法院生效裁判认为，本案的焦点问题是：
1.保险代位求偿权的适用范围是否限于侵权损害赔偿请求权；
2.镇江安装公司能否以华东制罐公司、华东制罐第二公司已购买相关财产损失险为由，拒绝保险人对其行使保险代位求偿权。
关于第一个争议焦点。保险法第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”该款使用的是“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”的表述，并未限制规定为“因第三者对保险标的的侵权损害而造成保险事故”。将保险代位求偿权的权利范围理解为限于侵权损害赔偿请求权，没有法律依据。从立法目的看，规定保险代位求偿权制度，在于避免财产保险的被保险人因保险事故的发生，分别从保险人及第三者获得赔偿，取得超出实际损失的不当利益，并因此增加道德风险。将保险法第六十条第一款中的“损害”理解为仅指“侵权损害”，不符合保险代位求偿权制度设立的目的。故保险人行使代位求偿权，应以被保险人对第三者享有损害赔偿请求权为前提，这里的赔偿请求权既可因第三者对保险标的实施的侵权行为而产生，亦可基于第三者的违约行为等产生，不应仅限于侵权赔偿请求权。本案平安财险公司是基于镇江安装公司的违约行为而非侵权行为行使代位求偿权，镇江安装公司对保险事故的发生是否有过错，对案件的处理并无影响。并且《建设工程施工合同》约定“承包人不得将本工程进行分包施工”。因此，镇江安装公司关于其对保险事故的发生没有过错因而不应承担责任的答辩意见，不能成立。平安财险公司向镇江安装公司主张权利，主体适格，并无不当。
关于第二个争议焦点。镇江安装公司提出，在发包人与其签订的建设工程施工合同通用条款第四十条中约定，待安装设备由发包人办理保险，并支付保险费用。从该约定可以看出，就工厂搬迁及设备的拆解安装事项，发包人与镇江安装公司共同商定办理保险，虽然保险费用由发包人承担，但该约定在双方的合同条款中体现，即该费用系双方承担，或者说，镇江安装公司在总承包费用中已经就保险费用作出了让步。由发包人向平安财险公司投保的业务，承包人也应当是被保险人。关于镇江安装公司的上述抗辩意见，保险法第十二条第二款、第六款分别规定：“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益”；“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。据此，不同主体对于同一保险标的可以具有不同的保险利益，可就同一保险标的投保与其保险利益相对应的保险险种，成立不同的保险合同，并在各自的保险利益范围内获得保险保障，从而实现利用保险制度分散各自风险的目的。因发包人和承包人对保险标的具有不同的保险利益，只有分别投保与其保险利益相对应的财产保险类别，才能获得相应的保险保障，二者不能相互替代。发包人华东制罐公司和华东制罐第二公司作为保险标的的所有权人，其投保的安装工程一切险是基于对保险标的享有的所有权保险利益而投保的险种，旨在分散保险标的的损坏或灭失风险，性质上属于财产损失保险；附加险中投保的“内陆运输扩展条款A”约定“保险公司负责赔偿被保险人的保险财产在中华人民共和国境内供货地点到保险单中列明的工地，除水运和空运以外的内陆运输途中因自然灾害或意外事故引起的损失”，该项附加险在性质上亦属财产损失保险。镇江安装公司并非案涉保险标的所有权人，不享有所有权保险利益，其作为承包人对案涉保险标的享有责任保险利益，欲将施工过程中可能产生的损害赔偿责任转由保险人承担，应当投保相关责任保险，而不能借由发包人投保的财产损失保险免除自己应负的赔偿责任。其次，发包人不认可承包人的被保险人地位，案涉《安装工程一切险投保单》中记载的被保险人为华东制罐公司及华东制罐第二公司，并明确记载承包人镇江安装公司不是被保险人。因此，镇江安装公司关于“由发包人向平安财险公司投保的业务，承包人也应当是被保险人”的答辩意见，不能成立。《建设工程施工合同》明确约定“运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办理保险，并支付保险费用”及“工程分包不能解除承包人任何责任与义务，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任”。由此可见，发包人从未作出在保险赔偿范围内免除承包人赔偿责任的意思表示，双方并未约定在保险赔偿范围内免除承包人的赔偿责任。最后，在保险事故发生后，被保险人积极向承包人索赔并向平安财险公司出具了权益转让书。根据以上情况，镇江安装公司以其对保险标的也具有保险利益，且保险标的所有权人华东制罐公司和华东制罐第二公司已投保财产损失保险为由，主张免除其依建设工程施工合同应对两制罐公司承担的违约损害赔偿责任，并进而拒绝平安财险公司行使代位求偿权，没有法律依据，不予支持。[127]
三、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司与泰高营养科技（北京）有限公司保险费纠纷二审民事判决书
裁判理由：
法院裁判认为：一审法院在判决中认定保险公司与泰高公司签订保险合同的事实以及合同合法有效，双方当事人无争议，判决所依据的证据充分，对合同效力的认定符合法律规定，本院予以确认。因一审法院于2017年12月12日适用诉讼时效规定判决驳回原告的诉讼请求，涉及新旧诉讼时效的法律适用问题，即2017年10月1日起施行的民法总则在民法通则和相关司法解释的基础上对诉讼时效制度作了重大调整，两法同时具有法律效力，故本院结合案件对上述法律适用予以分析。
诉讼时效，是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。诉讼时效制度有以下特征：在诉讼时效届满时权利人的胜诉权消灭；诉讼时效届满不消灭实体权利；诉讼时效属于强制性规定。对诉讼时效期间的经过、届满以及中止、中断、延长事由的认定，是判断权利人有无请求人民法院保护其民事权利的根据。依据查明的涉案事实，保险期限自2010年1月1日0时起至2010年12月31日24时止，保险公司及泰高公司均认可涉案诉讼时效的起始日期为2011年1月1日，在保险公司就诉讼时效中止、中断、延长事由未向法院提出主张及举证的情况下，诉讼时效期间的起算自2011年1月1日始。基于本案系合同纠纷，在无特殊法律规定时，应适用普通诉讼时效。
现生效的民法通则与新实施的民法总则对普通诉讼时效的规定不同。民法通则第一百三十五条规定为向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，民法总则第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。对于上述新旧诉讼时效期间涉及衔接的法律适用问题，本院认为应遵循以下原则予以处理。对于权利人之权利受到损害的事实发生在民法总则施行之后，因民法通则规定的二年普通诉讼时效期间与民法总则规定的三年普通诉讼时效期间属于在相同事项上作出的不同规定，鉴于民法通则与民法总则均属于基本法，在效力等级上处于同一位阶，故应根据新法优于旧法的原则，确定上述情形下适用民法总则之规定，普通诉讼时效期间为三年。
对于权利人之权利受到损害的事实发生在民法总则施行之前，涉及民法总则有关诉讼时效期间的溯及力问题。对于义务人诉讼时效抗辩权的形成时间，应当按照“从旧兼从长”的原则，分为两种情形处理：第一是按照民法通则的规定诉讼时效期间在2017年9月30日之前已经届满的情形，义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则的施行而消灭，即在义务人提出诉讼时效抗辩时，法院应当适用民法通则诉讼时效期间为二年的规定，驳回权利人的诉讼请求；第二是按照民法通则的规定诉讼时效期间在2017年10月1日尚未届满的情形，义务人的诉讼时效抗辩权系在民法总则施行后产生，基于新法关于诉讼时效的规定更适应当前社会发展需要，有利于保护权利人的合法权益的考虑，民法总则关于诉讼时效的规定应产生溯及力，故不再适用民法通则的规定，即自权利人诉讼时效起算之日起至起诉时止尚未超过二年的，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。
本案中，权利人保险公司的权利受到损害的事实发生在2017年9月30日之前，诉讼时效的起始日期为2011年1月1日，经过二年为2013年12月31日，诉讼时效期间按照民法通则的规定在2017年9月30日之前已经届满。义务人泰高公司已经取得不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则的施行而消灭，因此保险公司的胜诉权消灭，对于保险公司的诉讼请求，因诉讼时效已经届满而应予驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，依据诉讼时效理论进行审判说理正确，但存在适用法律不当的瑕疵。本案关于诉讼时效届满的认定，应依据民法通则关于二年诉讼时效期间的规定，不应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，对适用法律不当予以纠正，变更其依照民法总则第一百八十八条之规定判决为依照民法通则第一百三十五条之规定判决。一审判决适用法律虽然有瑕疵，但确认保险公司诉讼时效期间届满驳回诉讼请求的裁判结果正确，故本院在判决纠正瑕疵后，驳回保险公司上诉，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
四、中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行诉新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司承担担保责任案再审判决书
在一起借款合同纠纷中，债权人起诉要求债务人返还借款，并要求抵押人承担抵押担保责任。经查，债权人与债务人在借款合同中约定该笔借款用于借新还旧，且无证据证明二人将上述约定告知了抵押人。抵押人以不知道借款用于借新还旧，本案应比照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条为由，主张免除抵押担保责任。一审法院认为，《担保法解释》第三十九条系针对保证的规定，不适用于抵押，故判令抵押人承担抵押担保责任。后检察机关以法律适用错误为由提出抗诉。二审法院认为，因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的借新还旧行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，进而导致对于担保人不公平的结果，故《担保法解释》关于保证章节的规定可适用于抵押担保。
担保法对抵押人能否因不知晓借新还旧而免责未作规定，属法律漏洞。本案的争议在于能否类推适用保证的相关规定，对此漏洞进行填补。《担保法解释》第三十九条旨在保护保证人的利益，避免保证人因债权人、债务人隐瞒借新还旧的事实，对担保风险作出不真实的预期判断，导致加重担保责任，出现不公平的后果。从利益衡量的角度看，抵押担保在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，不仅抵押人与保证人对主合同内容的知情权具有相同的个体利益， 而且抵押与保证作为两种担保关系还具有相同的制度利益。经上述分析后， 再审认为，《担保法解释》第三十九条应比照适用于抵押，据此改判驳回债权人主张抵押担保责任的诉请。本案判决后，最高人民法院在审理的（2014）民提字第136 号民事案件中，对上述比照适用观点予以确认。
五、上海二中院在一份裁判文书中运用民法原则作出判决[128]
原告（二审被上诉人）严某英（与被告是母子关系）、史某珍（与被告是妹兄关系）与史某芬（与被告是姐弟关系）因被告（二审上诉人）史甲未经原告许可擅自将其父史某田的骨灰从殡仪馆取走，致使该骨灰无从下葬并妨碍了原告对亲人的悼念。而请求判令被告返还骨灰下葬于指定墓穴，并赔偿一定的精神损失费。
原审法院认为，公民合法的民事权利受法律保护。综观本案的事实过程，史甲擅自领取父亲史某田的骨灰并予以扣留的事实经史甲自认和殡仪馆寄存记录可以认定，但史甲主张骨灰已被撒入江内的事实除史甲陈述外无其他证据可予证实。史甲擅自取走骨灰的行为侵犯了其他亲属对史某田的祭奠权利，也妨碍了史某田正常的丧葬事务进程，史甲应及时予以更正。史甲以将史某田的骨灰撒入黄浦江为由拒绝出示史某田的骨灰，其行为严重违背了公序良俗，对其余亲属造成精神损害史甲应承担赔偿责任。而赔偿标准法院将依据相关法律规定酌情作出决定。
本院认为，公民的合法民事权益受法律保护。家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。史某田系上诉人史甲、被上诉人史某珍、被上诉人史某芬的父亲，被上诉人严某英的丈夫，史某田去世后，上诉人与被上诉人作为史某田的近亲属理应共同协商史某田的丧葬事宜，亦符合我国的善良风俗。现上诉人史甲诉称已将史某田的骨灰撒入江中，该行为未征得被上诉人的同意，影响了被上诉人对史某田的祭奠活动，确对被上诉人造成了一定的精神痛苦。原审法院判令上诉人配合被上诉人落葬，否则将赔偿被上诉人精神损害抚慰金并无不当，本院依法予以维持。
六、重庆市第四中级人民法院出台《辖区涉少数民族纠纷案件审理机制及审理建议》[129]
为准确把握辖区涉少数民族纠纷案件特点和规律，认真对待少数民族风俗习惯，稳妥处理涉少数民族纠纷案件，重庆市第四中级人民法院结合审判执行工作实际，就建立辖区涉少数民族纠纷案件审理机制、办理涉少数民族纠纷案件提出指引性建议。在该意见第二节中，针对习惯提出了较为全面的建议。
1.认真对待少数民族风俗习惯及纠纷解决方式。在审理涉少数民族纠纷案件时，要积极推进该辖区的社会主义法治建设。以国家法律为立足点，从法律精神和原则出发，本着吸收、排斥、引导的态度对待少数民族习惯及其纠纷解决方式，对本地区风俗习惯中具有现代价值、实用价值者予以吸收，对其中与强行法规范和实践不协调者予以排斥，对其中属于中性者进行引导。对少数民族风俗习惯，在不违背法律规定的前提下，可以作为裁判依据。
2.注重辨别是否属于已经城镇化后发生的案件。办理涉少数民族纠纷案件时，应首先辨别案件是否属于该地区已经城镇化后发生的案件。对于确属发生在城镇化之后、较少体现民族性的案件，应该根据国家法律依法处理，不必过于迁就当地风俗习惯。
3.对于因“高山移民”引发的土地权属纠纷类案件。严格依照合同法、物权法、土地管理法和土地承包法的规定，注意区分当地交易习惯，土地私自“转让”合同应认定为无效。法院可以向政府相关部门发出司法建议，规范“高山移民”工程中土地用途管制、权属变动的行政行为，从根源上消除此类案件。
4.对于拾得漂流物的归属及给付报酬问题。裁判时可以兼顾当地风俗习惯与国家法律规定，判决拾得人有义务将漂流物返还遗失人，同时支持拾得人根据标的物价值，向遗失人主张适当的管理费用。
5.对于合同纠纷类案件。应直接适用我国民事法律的相关规定裁判。
6.对于破坏他人坟墓类案件。可以对现行法律规定进行规范目的的解释，依据公序良俗原则，将坟墓包含在死者亲属对遗体的悼念权益中予以保护，适度支持死者近亲属提出的精神损害赔偿请求。多用赔礼道歉责任形式，具体方式可以广泛参考当地风俗习惯。
7.对于以违反公序良俗的方式侵害他人权利类案件。审理中应以国家法律为标准，仔细审查当地风俗习惯，对于其中属于善良风俗者可予以支持。
8.对于因毁婚约带来的彩礼返还及赔偿问题。可以按照婚姻法以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》之规定判决双方当事人返还彩礼，并根据当事人请求，要求婚约反悔一方给予对方适当补偿。
9.对于离婚时的子女抚养问题。应当本着“子女利益最大化原则”进行裁判，摒弃当地“男孩不离父家”的风俗习惯，在遇到男方不适宜抚养子女的情况时，依法判决女方抚养，并对男方做好劝服工作。
10.对于家庭暴力问题。坚持男女平等、禁止家庭暴力以及适当照顾受害人的原则，严格依法办理案件，切实维护婚姻双方特别是妇女的合法权益，必要时可做出人身安全保护裁定。
11.对于“出嫁女”的继承问题。在判决继承人继承份额时应考虑当地习俗，有扶养能力和条件的继承人未尽到赡养义务的（探望不应视作尽赡养义务），可以适当减少继承遗产的份额。
12.对农村集体经济组织成员资格的认定问题。不能以单一的常住户口或现居住地为判断标准，而以是否依赖于农村集体土地作为生活保障，是否形成较为固定的生产、生活，判断是否具有农村集体经济组织成员资格。
13.对于防止野兽侵害人身财产安全而制造、私藏枪支类案件。参照适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，将未造成社会危害、犯罪嫌疑人确有悔改表现、情节轻微的行为，视作正常的生产、生活需要，对犯罪嫌疑人从轻或免除处罚。犯罪嫌疑人有坦白、自首、立功等表现，适用缓刑不会产生重大不良影响的，可以适用缓刑。
14.对于盗伐、滥伐林木类案件。法院首先应当查明盗伐、滥伐林木行为是否为建房等生活需要；对确属生活需要者，可以在《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的认定范围内选择较高的数额予以适用。注意依法区分盗伐林木罪与滥伐林木罪，尤其是需要注意区分超出采伐林木许可证范围的采伐行为。
15.对于执行类案件。充分发挥村委会、有威望且有公益心的人士（如教师、退休干部、退伍军人、致富能手）、德高望重者在当地的影响力，借助其力量促进案件执行。
【域外比较】
随着法律适用活动日益复杂和法律解释技术不断发展，域外各国在裁判文书中解释法律的方法呈多样化趋势。法律解释方法是为人们理性所能认识和检验的方法，是不断发展开放的体系，因此，虽然有大陆法系与英美法系不同的司法传统，但在裁判文书的法律适用方面形成了具有共识性的方法。正因有共同的法律解释方法，就会形成法律人特有的思维模式，从而保障法官在裁判中作出同案同判，让法律适用可以预期，从而防止恣意裁判，实现法律解释的目的。
在德国，为了确保法律确定性和法律的统一适用，法律解释必须遵循某些特定的原则。大陆法系的法律解释依据下列原则：（1）字面解释（语义解释），首先审查某个法条中采用的表达方式和组成部分，试图从中判断它们的字面含义。这些文字的含义应当作为任何解释的起点和限制；（2）法律文字在上下文中的含义（体系解释）在上下文中审查法律，可以确保一部法律内部的连贯性，也可以保证整个法律体系的统一性；（3）历史上立法者的原意（历史解释），历史上立法者的原意以及立法者为了实现其愿望而作出的明确决定，对于法律解释者都是具有约束力的指导原则；（4）法律的客观目的（目的解释），法律解释最后的但是通常具有决定性的原则是寻求法律的客观目的。通常，法律的目的就是对于一个纠纷形成一个公平的解决方案，对于涉及的所有利益给予充分的考虑，同时保护合法利益并确保法庭程序依法进行。[130]
英美法系属判例法国家，法官在裁判时遵循的主要原则包括遵循先例原则、先前裁判的原则、请求排除原则、争点排除原则、联邦和州法院相互承认判决，完全信任和尊重原则。[131]美国联邦司法中心组织编写的《美国法官裁判文书写作指南》中，针对法律适用部分指引以下内容：分析法理、审查标准、分析争点的顺序、需要讨论的争点、备选的裁判要旨、案例援引、辅助材料、直接引语、回避争辩、上下级法院之关系。其中法理分析是裁判文书的核心。它必须显示，法院的判决建立在合理推论和逻辑推演的基础上。它应当通过说理的力量，使读者确信判决是正确的，而不是靠辩护或争论。法官必须处理矛盾的法条和对立的观点，而且必须直面问题，果断处理。尽管裁判文书无须面面俱到，兼顾所有情形和观点，但法理分析部分必须充分显示，败诉方的基本立场已经被充分考虑。[132]
无论是在英美法系还是大陆法系，除了将法律规定作为裁判依据以外，法官往往将法律规定之外的案例、学者观点等作为说理依据。在一定程度上说，英美法系法官比大陆法系法官更呈现出说理的个性化。域外对于“无法可司”的情形也有所规定。比如《瑞士民法典》第一条规定： “法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律”，“法律所未规定，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所拟制之原则予以裁判”，“于此情形，法院务须恪遵稳妥之学说及判例。”我国台湾地区“民法”第一条规定： “民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第二条规定： “民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
在英美法系，判例本来就是主要的裁判依据，这个无须赘言，事实上，美国裁判文书没有固定的格式要求，学者观点、政策、法律原则等都可以用来说理。例如，费尔南德斯案中的两份司法意见书中经常出现引证与脚注两种说理形式。引证是将判例、制定法、期刊论文等中的观点原文直接引入司法意见书中，以此表明法官自己的观点并增加其说服力。例如，在加利福尼亚州上诉法院关于费尔南德斯案的司法意见书中，法官在论证可以推定费尔南德斯具有伙同他人抢劫的故意时，选择性引证了玛格丽特案的判决原文：“我们不能直接进入行为人的大脑了解其主观目的，但是能够从行为人的动作和语言判断其主观状态。”脚注往往被法官用来介绍判例援引情况、补充说明某个问题等，为了避免破坏流畅性而没有放到正文当中。阿利托大法官撰写的多数意见正文5772个词汇，使用脚注5个共689个词汇，正文词汇比脚注词汇达到8.38：1。[133]
作为典型的成文法国家，德国在援引法律作为裁判依据以外，仍然会使用案例、学者观点来说理。如有学者对德国最高法院民事裁判文书进行考察后发现，德国最高法院民事裁判文书都会对当代及过去的学者有关待决案件问题的法律见解予以详细的考量，有时候便是关于某一问题的学说论著的系统介绍。而且，最高法院民事裁判文书中还会引用先前判例，以表明其对某一问题的看法并未改变。[134]德国最高法院每遇疑难问题，就常送请权威学者，从事学术上的鉴定，以供法院参考。[135]
当然也存在例外。在口头主义的发源地法国，法官们在法庭倾听律师的陈述后，在判决中仅简明扼要地举示其中的关键性理由即可。他们在判决理由部分既不阐述附论，亦不征引先例，尤其不援引学说。[136]法国最高法院的裁判以简短扼要闻名，通常只论证法院最重要的认定，绝不引用判决先例或学者的意见。[137]
【规范链接】
《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日）
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第一百二十四条 本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）
第二百四十六条 裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由。
《最高人民法院关于进一步提高裁判文书质量的通知》（法〔2009〕177号）
三、加强裁判文书说理，不断提高服判息诉率。说理是裁判文书的灵魂。增强裁判文书说理的针对性、透彻性，要重点围绕案件争议焦点、事实认定、证据采信、裁判理由、法律适用进行阐释，努力做到“辨法析理、胜败皆明”。判后答疑是对裁判文书说理的强化和补充，要继续坚持和加强判后答疑工作，增强答疑的针对性和实效性，切实促进当事人服判息诉，实现案结事了。
《最高人民法院关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》（法〔2015〕205号）
4.确立庭审中心主义。要做好庭前准备工作。认真审核外方当事人主体资格证明、授权委托书等需要履行公证认证手续的证据材料。对疑难复杂案件，应通过组织证据交换等方式明晰案件争议焦点，通过合议庭成员共同阅卷、召集庭前会议等方式做好审理前的准备工作。要高度重视庭审工作，切实提高庭审质量。法官应注意庭审言行举止，遵守司法礼仪；要平等保护中、外当事人的合法权益，落实好辩论原则、处分原则等民事诉讼基本原则；根据相关法律、司法解释规定，当事人可以选择涉外民事关系的法律适用的，要对法律适用问题征询当事人意见，并当庭作出归纳、阐释；对于当事人调查、收集证据或进行鉴定的申请，应当按照相关法律、司法解释的规定及时回应；对于缺席审理的案件，仍应调查主要事实，避免法庭调查流于形式；应制作全面、真实、准确、清晰地反映庭审全过程的庭审笔录。探索推进当庭宣判，逐步提高当庭宣判比例。
5.积极拓展外国法的查明途径。着力打造外国法查明平台，进一步重视发挥“由中外法律专家提供”这一查明外国法途径的作用，加强与国内外法学科研机构的联系，开辟挑选中外法律专家的渠道。要有重点地结合主要投资贸易国家、地区开展查明外国法的基础性、前瞻性工作，逐步推动将外国法查明工作纳入统一平台体系中实施，并进一步发挥服务、保障作用。
6.规范裁判文书制作。要规范裁判文书格式，重视程序性格式文书的规范制作，制定探索裁判文书的规范。要提高裁判文书制作水平，在准据法适用、证据认证、事实查明和争议焦点归纳、分析等文书的关键内容上下功夫，做到表述清晰、说理充分、逻辑严密、语言精练。
《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（法发〔2015〕13号）
（二）审判责任承担
29.独任制审理的案件，由独任法官对案件的事实认定和法律适用承担全部责任。
30.合议庭审理的案件，合议庭成员对案件的事实认定和法律适用共同承担责任。
进行违法审判责任追究时，根据合议庭成员是否存在违法审判行为、情节、合议庭成员发表意见的情况和过错程度合理确定各自责任。
《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）
15.推行裁判文书繁简分流。根据法院审级、案件类型、庭审情况等对裁判文书的体例结构及说理进行繁简分流。复杂案件的裁判文书应当围绕争议焦点进行有针对性地说理。新类型、具有指导意义的简单案件，加强说理；其他简单案件可以使用令状式、要素式、表格式等简式裁判文书，简化说理。当庭宣判的案件，裁判文书可以适当简化。当庭即时履行的民事案件，经征得各方当事人同意，可以在法庭笔录中记录相关情况后不再出具裁判文书。
《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）
19.法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见，根据查明的事实、情节，参照量刑指导意见规范量刑，保证量刑公正。
20.法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。
《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》（法发〔2017〕7号）
一、正确认识自由裁量权。自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。
二、自由裁量权的行使条件。人民法院在审理案件过程中，对下列情形依法行使自由裁量权：（一）法律规定由人民法院根据案件具体情况进行裁量的；（二）法律规定由人民法院从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量的；（三）根据案件具体情况需要对法律精神、规则或者条文进行阐释的；（四）根据案件具体情况需要对证据规则进行阐释或者对案件涉及的争议事实进行裁量认定的；（五）根据案件具体情况需要行使自由裁量权的其他情形。
三、自由裁量权的行使原则。（一）合法原则。要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。不能违反法律明确、具体的规定。（二）合理原则。要从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。（三）公正原则。要秉持司法良知，恪守职业道德，坚持实体公正与程序公正并重。坚持法律面前人人平等，排除干扰，保持中立，避免偏颇。注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。（四）审慎原则。要严把案件事实关、程序关和法律适用关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。
四、正确运用证据规则。行使自由裁量权，要正确运用证据规则，从保护当事人合法权益、有利查明事实和程序正当的角度，合理分配举证责任，全面、客观、准确认定证据的证明力，严格依证据认定案件事实，努力实现法律事实与客观事实的统一。
五、正确运用法律适用方法。行使自由裁量权，要处理好上位法与下位法、新法与旧法、特别法与一般法的关系，正确选择所应适用的法律；难以确定如何适用法律的，应按照立法法的规定报请有关机关裁决，以维护社会主义法制的统一。对同一事项同一法律存在一般规定和特别规定的，应优先适用特别规定。要正确把握法律、法规和司法解释中除明确列举之外的概括性条款规定，确保适用结果符合立法原意。
六、正确运用法律解释方法。行使自由裁量权，要结合立法宗旨和立法原意、法律原则、国家政策、司法政策等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。
七、正确运用利益衡量方法。行使自由裁量权，要综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，保护合法利益，抑制非法利益，努力实现利益最大化、损害最小化。
八、强化诉讼程序规范。行使自由裁量权，要严格依照程序法的规定，充分保障各方当事人的诉讼权利。要充分尊重当事人的处分权，依法保障当事人的辩论权，对可能影响当事人实体性权利或程序性权利的自由裁量事项，应将其作为案件争议焦点，充分听取当事人的意见；要完善相对独立的量刑程序，将量刑纳入庭审过程；要充分保障当事人的知情权，并根据当事人的要求，向当事人释明行使自由裁量权的依据、考量因素等事项。
十、强化裁判文书规范。要加强裁判文书中对案件事实认定理由的论证，使当事人和社会公众知悉法院对证据材料的认定及采信理由。要公开援引和适用的法律条文，并结合案件事实阐明法律适用的理由，充分论述自由裁量结果的正当性和合理性，提高司法裁判的公信力和权威性。
十二、合理规范审级监督。要正确处理依法改判与维护司法裁判稳定性的关系，不断总结和规范二审、再审纠错原则，努力实现裁判标准的统一。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持；下级人民法院行使自由裁量权明显不当的，上级人民法院可以予以撤销或变更；原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，要按照审判监督程序予以撤销或变更。