二、分流论正当性的根据
分流论在我国具有正当性的根据主要包括以下几个方面：
（一）构建严而不厉的法网的需要
刑法结构，是犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例搭配和组合。从罪与刑相对应严与厉的关系上，有四种刑法结构：不严不厉、又严又厉、严而不厉、厉而不严。[11]以此标准来考察我国现在的刑法结构，笔者也赞成储槐植教授的观点，即属于厉而不严。这具体表现为：刑事法网不够严密，而刑罚又过于严苛。这种结构不利于公民权益的保障和公民规范意识的培养。
刑法和其他法律一样，都会经历由简到繁，再由繁到简的过程，这是客观规律。在立法之初，受立法技术、立法经验、社会政治经济条件所限，法律是简单、粗放的。立法者担心由于经验不足，唯恐放纵犯罪，就以简单概括的方式进行立法。而且，我国历来重视峻法的作用，认为只有重刑才能威慑、遏制犯罪。在刑罚过重的情况下，在适用时就不能面过宽，而只能适用于最严重的破坏统治秩序和统治利益的行为。基于这样的考虑，我国刑法一直以来都呈现出厉而不严的特点。
我国正处在社会转型时期，在经济快速发展的同时，社会矛盾也极为突出。作为上层建筑的刑法相应地也处在不断发展完善的阶段。就刑法的修改而言，主要应是通过扩大其调整范围，降低刑罚的严厉程度，与国际刑罚轻缓化的潮流接轨。从我国刑法的发展过程也可以看出犯罪圈呈扩大趋势。1979年《刑法》共计192条，有151个罪名；1997年《刑法》起初有452条，有412个罪名。之后到2011年《刑法修正案（八）》，刑法又新增加了41个罪名，删去2个罪名，目前刑法中共计451个罪名。就扩大犯罪圈、严密法网而言，可以从两个方面进行努力：一是增加犯罪行为种类，二是降低现有犯罪的入罪门槛。将劳动教养制度所规制的部分行为纳入刑法，正需要通过上述第二种方式加以实现。就之前公安机关选择使用甚至依赖劳动教养的原因而言，固然与这种处罚方式适用方便、随意性大是密不可分的，但不容忽视的另一个原因是立法的疏漏。由于立法机关没有将劳动教养制度所规制的部分行为纳入刑法的处罚范围，而公安机关又认为依赖行政拘留等行政处罚又不足以惩罚该类行为。这样，公安机关往往就选择严厉性更强、由自己就可以决定适用的劳动教养。将这类行为纳入刑法之后，可以扩大司法权对社会生活的调整范围，有效限制行政权的干涉空间，规范行政权的行使，符合完善法治、保障人权的大方向。[12]
（二）强化公民守法意识的需要
在我国，“选择犯罪化、扩大犯罪圈的目的，是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪”。[13]我国刑法规定的犯罪行为，都是具有严重社会危害性的行为，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。而且，有些行为虽然构成犯罪，但情节轻微不需要判处刑事处罚的，可以依据《刑法》第37条的规定免予刑事处分。这就使得公众长期以来形成一种错误的观念，即恶小非恶。刑法由此未能发挥其支撑道德底线的作用。以醉酒驾驶为例，在《刑法修正案（八）》将其入罪之前，醉酒驾驶的行为在实践中大量存在，仅2009年8月至11月，在公安部开展的严查酒驾的专项行动中，全国共查处酒后违法驾驶21.3万起，其中醉酒驾驶3.2万起。当时，对于酒驾包括醉驾并非不处罚，而是被认定为违法行为处以罚款、暂扣或吊销驾照甚至行政拘留等行政处罚。但效果并不理想，醉酒驾驶的数量依然高居不下，因为即使是最严厉的、剥夺人身自由的行政拘留也仅仅是行政处罚，难以对公众产生足够的警戒效果。而醉驾入刑后，2014年最新的数据显示，我国因酒驾、醉驾导致交通事故的数量与之前相比下降25%，死亡人数下降39.3%。由此可见，醉驾入刑的效果是非常显著的。所以，将之前劳动教养所处罚的刑法边缘行为纳入刑法后，可以逐步改变公众恶小非恶、法不责众的观念，引导公民树立正确的是非观众，树立遵守法律的规范意识，这样才能真正实现法治文明。
（三）理顺法律制裁体系的需要
以前，我国存在三级制裁体系[14]。刑罚适用于违反刑法的具有严重社会危害性的行为，行政处罚适用于违反行政法尤其是《治安管理处罚法》的违法行为，劳动教养适用于轻微的犯罪行为和严重的违法行为。刑罚和行政处罚侧重行为的评价，劳动教养侧重行为人的评价。这一看似严谨的行政处罚—劳动教养—刑罚制裁体系是存在逻辑矛盾的。一方面，依照我国《治安管理处罚法》的规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。这就说明《治安管理处罚法》和《刑法》之间应该是无缝衔接的，并无劳动教养存在的空间。另一方面，依照行政处罚—劳动教养—刑罚这种制裁体系，行政处罚应当是最轻的，刑罚是最重的，劳动教养介于二者之间。但实际上，劳动教养涉及剥夺公民人身自由，而且时间最长可以达到四年。这样，劳动教养就比一些较轻的刑罚还要严重，制裁体系的均衡性由此受到破坏。
废除劳动教养制度之后，我国的法律制裁体系应恢复为行政处罚—刑罚二元结构。《刑法》和《治安管理处罚法》都调整扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利和妨害社会管理的行为，区别的依据就是这些行为危害程度的大小。危害程度大、构成犯罪的，适用《刑法》；危害程度小、不够刑事处罚的，适用《治安管理处罚法》。这样，劳动教养制度废除之后，就应将劳动教养制度所规制的部分行为分流至刑法和行政法中。对危害性较大、具有较强犯罪本质的行为应该恢复由刑法加以调整。虽然受立法定性加定量的犯罪成立模式的影响，我国刑法仅处罚社会危害严重的行为，但我们可以通过适当调低定量要求，将犯罪门槛降低，将这些之前处在刑法处罚范围之外的行为变为刑法处罚范围之内的行为。这样，就既不会从根本上改变我国的刑法结构，也可以对这些行为进行有效的惩罚和预防。之所以将这些行为归入刑法，还有一个原因是，如果将这些行为放在行政处罚中去调整，多数情况下可能会被适用行政拘留，而行政拘留本身就存在诸多问题，需要进一步修改。因此，要尽量将之前应适用劳动教养的严重行为划入刑法的适用范围。至于除此之外的一般违反社会治安管理秩序的行为，则归入《治安管理处罚法》中。由此，就既不会导致犯罪圈的急剧膨胀，又能使行政处罚—刑罚的二元制裁体系得以理顺。
（四）社会发展和公民权利保障的需要
随着社会经济的快速发展、各类社会矛盾的加剧以及人们对治安状况的不满，某些违法行为的危害加重，之前的法律不足以制止这些危害行为，而需要将其上升为犯罪进行规制。自德国学者贝克提出风险社会的理论以来，刑法学界也掀起了研究风险刑法的理论热潮。尽管关于风险社会和风险刑法还有诸多争论，但不能否认的一点是社会越来越充斥着危险，而且这种危险所造成的后果往往是巨大的、无法控制的，这样就需要刑法的提前介入，并且行政犯将成为扩大犯罪圈的重点，以前一般属于行政违法行为的情形就可能上升为犯罪（如知识产权犯罪门槛的降低），以保护法益，维护社会稳定和秩序。
劳动教养存在的一个重大问题就是对人权的肆意侵犯。根据现代人权观念，只有通过中立的司法程序才能决定是否剥夺人身自由。可以说，司法程序是目前保障公民基本权益不受公权力侵犯的有效途径。而在所有程序中，刑事诉讼程序无疑是最充分保障被告人权利的，它的证明标准也是最高的。随着人权观念的增强，法治文明的进步，应到受到刑事诉讼程序保障的行为应该越来越多，刑法所划定的犯罪圈也应越来越大。[15]在我国，就很多犯罪的认定而言，往往需要具备某种危害结果，对于有些没有产生法定的危害结果但仍具有一定危害性的行为往往不认为是犯罪。而如果将这部分之前被处以劳动教养的行为纳入刑法加以调整，表面上看是扩大犯罪圈，实际上，通过立法的严格把关、司法的严格控制，就更能保证行为人受到公正合理的制裁，更好地保障人权。当然，在犯罪化的同时，刑罚也应越来越宽缓。随着犯罪圈的扩大，刑法对犯罪行为的打击力度也会加强，在发挥维护社会秩序和社会稳定作用的同时，也能够使行为人得到刑事诉讼程序的充分保护。
实际上，从立法层面上看，虽然《刑法修正案（八）》颁布时，劳动教养制度还未废除，但其中的一些规定对劳动教养的分流还是具有极强的借鉴意义的。《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪就是将以前被处行政处罚的行为上升为犯罪加以规定的。已经公布的《刑法修正案（九）（草案）》将“多次抢夺”、“多次扰乱国家机关工作秩序、经处罚后仍不改正，造成严重后果的行为”、“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为”入罪，以及扩展危险驾驶罪的行为方式，都是在劳教制度废除后为对这些行为进行有效的规制而进行的入刑化改造。
从司法层面上看，在废除劳动教养之前和之后，通过司法机关颁布的司法解释，可以看出，其用意也是为了通过扩大犯罪圈以解决劳动教养制度废除之后与刑法的衔接问题。如“两高”关于盗窃罪的司法解释中规定，曾因盗窃受过刑事处罚的以及一年内曾因盗窃受过行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照正常标准的50%确定；“两高”关于敲诈勒索罪的司法解释中规定，曾因敲诈勒索受过刑事处罚的和一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照正常标准的50%确定；“两高”关于抢夺罪的司法解释中也有相应的规定，即曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受到刑事处罚的和一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚，“数额较大”的标准可以按照正常标准的50%确定。由此，这些以前因盗窃、敲诈勒索、抢夺没有达到数额较大而被劳动教养的行为，在劳动教养制度废除之后，都可以因司法解释降低数额较大的标准而归入刑法加以调整。