三、分流的具体方案
既然对劳动教养制度所规制的行为应进行分流，就需要明确分流的标准是什么，依照什么样的原则将行为分别划入刑法和行政法。在这里，需要解决的问题其实就是，就哪些行为归入刑法而言，依据罪刑法定原则，必须对此作出明确规定；剩余的行为除了一部分在现阶段没有社会危害性或社会危害性极小的不予处罚外，都应划入行政法调整的范畴。
从宏观上来说，行为入刑必须满足以下几个条件：首先，具有必要性，即只有在行为具有严重的社会危害性并且通过适用刑罚才能进行有效遏制的情况下，才可以将其纳入刑法的处罚范围。我国刑法所规定的犯罪成立模式是立法定性加定量的模式。虽然笔者主张降低对定量的要求，扩大犯罪圈，但并不赞同取消定量因素。理由主要包括以下几点：一是取消定量因素存在泛刑法化的危险。西方国家刑法中立法定性加司法定量的犯罪成立模式虽然具有法网严密、善恶分明的优点，但其不以严重的社会危害性为入罪条件，不仅把一些轻微的危害行为规定为犯罪，甚至把一些本来仅应由道德加以评价的行为也规定为犯罪，因而存在过度犯罪化问题。如通奸、自杀、堕胎、在公共场所随地吐痰、插队、在墙上乱涂乱画、酗酒以及酒后在街上闲逛、乞讨以及有工作能力但无工作意愿、游手好闲等行为都被规定为犯罪。过度犯罪化有违刑法谦抑性价值，刑法未能发挥“最后一道防线的作用”。刑法的谦抑性价值要求，只有在其他法律都不足以制止危害行为时立法者和司法者才能考虑动用刑法予以惩罚，要以尽可能少的投入获得最大效益，否则，刑法会丧失正当性根据。而且，过度犯罪化还有可能浪费司法资源，分散司法资源的打击重点，不能将有限的司法资源运用到惩治最严重的危害社会的行为上。刑罚手段的严厉性和强制性是其他手段所不具备的，运行成本也明显高于其他强制手段，这就决定了它只能在不得已的情形下适用才能取得最好的效果。所以，自“二战”后在西方国家掀起了非犯罪化运动。英国率先将淫秽犯罪、自杀、堕胎等这些不值得用刑罚惩罚的行为从刑法中删除。受其影响，欧美、拉丁美洲、非洲以及当时的一些社会主义国家也纷纷在理论和实践中探讨非犯罪化问题，将之前受道德因素影响归入犯罪的行为以及轻微犯罪行为不再规定为犯罪，以解决之前的泛刑法化倾向。[16]二是取消定量因素导致犯罪圈在立法层面与司法层面不一致，这不利于引导、规制人们的行为。非犯罪化一般包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化主要是立法机关通过立法将一些原先被规定为犯罪的行为不再作为犯罪。司法上的非犯罪化主要是在法律不变的情况下，由司法机关将原先作为犯罪处理的行为不再当作犯罪进行处理。西方国家刑法中的犯罪圈大，将很多轻微的危害行为都规定为犯罪，如日本的《轻犯罪法》将危害或影响公共秩序的行为都规定为犯罪，新加坡为了维护市容制定的《破坏法》规定对于涂鸦及破坏公共环境的行为都可以处于残酷的鞭刑。但司法定量的模式导致实践中大量存在立案机关、追诉机关或审判机关将某一行为不立案、不起诉或审判后不认定为犯罪的情形，即司法上的非犯罪化。如在德国刑事诉讼法中虽然规定有警官在接到有犯罪行为嫌疑的报案时，有立案的义务，但如果是亲属邻里等特殊关系人之间发生的轻微伤害、侮辱行为，警察可以拒绝立案。[17]检察机关由以往奉行“起诉法定原则”转变为“起诉权衡原则”，这具体表现为，在实践中，检察官对于虽然构成犯罪，但罪行轻微的案件可以不起诉或暂缓起诉，以致这些国家的不起诉率较高。从1995年到2004年，德国和法国除交通犯罪之外的重罪与轻罪的起诉率分别51.69%和28.63%、英国年均起诉率为25.07%、美国盗窃罪和暴力犯罪的年均为20.71%，日本前4年的年均起诉率为40.2%，后6年的年均移送起诉率为24.55%。[18]这就说明，由于国外采取立法定性加司法定量的犯罪成立模式，很多行为虽然符合法律中规定的构成要件，警察、检察机关却享有很大的自由裁量权，对多数轻微犯罪并没有立案或移交起诉，这就造成立法中划定的犯罪圈大而司法中实际处罚的犯罪圈小的现象。由此，人们往往会产生侥幸心理，这反而不利于引导人们遵守法律。而我国采取立法定性加定量的犯罪成立模式，刑法中规定的犯罪行为都是具有严重社会危害性的行为，公安机关和检察机关能够享有裁量权的轻微危害行为本就已经被排除在刑法的处罚范围之外，所以，立法层面和司法层面的犯罪圈差别不大，这样就可以更好地发挥刑法的规制机能，更加确定地向人们传递关于什么样的行为是刑法所禁止的会受到刑罚惩罚的行为的信息。三是取消定量因素有可能会放纵轻微危害行为，导致轻微危害行为既得不到刑法的处理，也得不到其他法律的处理。在非犯罪化思潮影响下，越来越多的轻微犯罪行为会被非犯罪化，但这些行为的社会危害性依然存在，而国外又没有类似于我国的行政处罚法可以对此进行处理，所以，在刑法中完全取消定量因素，变刑罚和行政处罚二元制裁模式为刑罚一元制裁模式，不利于规范人们的行为，不能及时有效地维护社会秩序，有其自身无法克服的弱点。四是，取消定量因素会破坏整个法律体系。刑法并不是孤立存在的，它和民法、商法、经济法、行政法等部门法共同构成我国现行的法律体系。“现代法律体系是由具有不同法律效力、不同作用界域、不同干预位阶的法律部门构成的一个规范功能既分工又互补的统一的行为规范体系。”[19]各部门法的调整对象和调整方法不同，但却有机结合，共同维护着法律秩序和社会秩序。目前，我国的违法行为主要包括民事违法行为、经济违法行为、行政违法行为以及刑事违法行为。其中，民事违法行为、经济违法行为和行政违法行为分别由民法、经济法和行政法规定，这些法律都只是调整某一方面或某几方面的社会关系，而刑事违法行为由刑法规定，其调整的社会关系最为广泛，往往是其他部门法不足以制止某种危害行为时才考虑动用刑法。因此，刑法是其他部门法的有力后盾，这也决定了其必须要有定量因素。如果取消刑法中的定量因素，就不仅涉及犯罪概念、刑法体系的修改，也会导致其他部门法的修改，乃至整体法律体系的修改，这是牵一发而动全身的重大问题，在现阶段不具备可操作性。
基于上述四点原因，笔者认为，既要扩大犯罪圈，将一些严重的危害行为纳入刑法调整，又不能完全取消定量因素，而应立足我国国情，从我国的社会经济发展水平和司法能力的现状出发，兼顾效率和公正，在保障人权和保护社会中找到平衡点，在对刑法圈作适当扩张的同时必须坚持必要性原则，真正贯彻刑法谦抑性的要求。
其次，具有较大的社会危害性。在保持行政处罚—刑罚二元制裁体系的情况下，不可能将所有具有社会危害性的行为都划入犯罪圈，所以，对于一些轻微的危害社会的行为，依然应划入《治安管理处罚法》，通过适用行政处罚进行制裁。
最后，具有人身危险性。劳动教养制度虽然存在种种弊端，但它弥补了刑法注重行为的客观危害而忽视行为人的主观恶习这一结构性缺损。[20]所以，在废除劳动教养制度、扩大犯罪圈时，应在考虑客观行为的基础上，增加行为人的内容，将二者进行有机的结合。行为人实施某一行为可能不构成犯罪，但仅处以行政处罚似乎又过轻。这时，可以侧重考虑人身危险性，对于反复多次实施某一违法行为或受过行政处罚后再次实施某一行为、人身危险性大的常习行为人，通过降低“数额较大”“后果严重”“情节恶劣”的标准，将其行为上升为犯罪。
从微观上来说，就以前劳动教养所规制的行为而言，大体可分为轻微的刑事违法行为，尚不需要刑事处分的违反治安管理的行为。对于第一类行为，其中侵犯人身权、财产权、公共利益和秩序并且性质严重，社会危害性大的，都可以划入刑法之中，且刑法中本身也有相应的罪名与之对应，如抢劫、盗窃、诈骗等，只是由于原先入罪有量的要求而被排除在刑法的适用范围之外。在降低犯罪门槛、扩大犯罪圈之后，这些行为自然可以直接纳入刑法进行调整。并且，适用刑罚的结果也未必会比劳动教养更重，反而可以使行为人的权利得到更充分的保障。如对于盗窃罪来说，盗窃数额较大的，才构成犯罪。依据2013年司法解释的规定，数额较大的标准是一千元以上三千元以下，由各地根据当地情况确定。在上海，劳动教养制度废除之前，是以盗窃两千元以上作为数额较大的标准，即两千元以上可能构成犯罪，劳动教养制度废除之后，将盗窃罪的入罪标准改为一千元以上，这就说明，以前盗窃数额在一千元至两千元之间的，往往被适用劳动教养[21]。当劳动教养制度被废除后，这类行为自然又重新划归到刑法进行调整。量的因素的下降，使得以前不认为是犯罪的行为变为了犯罪行为，这也是犯罪化的一种表现。