2011年中山大学822刑法学B卷考研真题及详解[视频讲解]
中山大学
2011年硕士研究生入学考试试题
考试科目：822刑法学B卷
一、名词解释（6题，每题5分，共30分）
1．论理解释
2．状态犯
3．战时缓刑
4．不起诉
5．上诉不加刑
6．监视居住
二、法条分析（2题，每题15分，共30分）
1．我国刑法第10条规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”请说明该发条的含义有哪些？
2．我国刑法第25条第2款规定，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
请说明该法条的含义有哪些？
三、案例分析题（2题，每题15分，共30分）
1．被告人张某甲，女，37岁，无业。被告人张某乙，男，35岁，工人。1997年11月，被告人胡某（另案处理）将被害人韩某某杀害后，将其尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只印有球形门锁字样的纸箱中，再用印有申藤饲料字样的编织袋套住并用打包机封住。嗣后，胡某以内装毒品为名，唆使被告人张某甲和张某乙帮其将两只包裹送往南京。被告人张某甲、张某乙按照胡某的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。问：对张某的行为如何定性？为什么？
2．被告人张某，男，21岁，农民。
2008年12月，张某潜入胡某家中盗窃贵重物品时，被主人胡某发现，张某弃下财物夺门而逃，胡某也没有再追赶。张某就躲在胡某家墙根处的草垛里睡了一晚，第二天早上村长高某路过时，发现张某行踪诡秘，就对其盘问。张某以为高某发现了自己昨晚的盗窃行为，就对高某进行打击，致其重伤。
问：对张某的行为如何定性？为什么？
四、论述题（2题，每题30分，共60分）
1．论刑法中规定排除犯罪事由的原因及其种类。
2．论逮捕的条件。
参考答案
中山大学
2011年硕士研究生入学考试试题
考试科目：822刑法学B卷
一、名词解释（6题，每题5分，共30分）
1．论理解释
【分析】这考查的是刑法总则中的解释原则的问题，解释原则根据解释的方法的不同，分为文理解释和伦理解释。文理解释是按字面意思解释，而这里考查的是伦理解释。这个问题很基础，因此难度适中。
视频二维码（扫码观看）
答：论理解释又称目的解释方法，按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行的解释，即不拘于法律规范的字面含义，也不拘于制定法律当时的立法动机，而从现时社会关系发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。
具体细分，论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的论解释等方法。
（1）扩大解释，是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围，如扩展、使用该字词的较为边缘含义，但没有超出该词句的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内，因此也没有超出一般国民的预测可能性。
（2）缩小解释，是刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。
（3）当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
（4）反对解释，是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。
2．状态犯
【分析】犯罪按照其不法行为与不法状态的时间关系分为状态犯、继续犯。这里是对状态犯的考查。尽量结合两者之间的差异来说明这个问题，这个概念同学们很可能会忽视，而且可能不知道如何写出6分的知识点来，所以难度偏大。
视频二维码（扫码观看）
答：犯罪行为一经实施，当即发生危害结果，犯罪既遂，犯罪行为也随之结束或终了，但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在。状态犯不同于继续犯，继续犯是不法行为与不法状态同时处于持续状态，而状态犯的不法行为已经完成，只存在不法状态的继续。犯罪人在不法状态下对犯罪对象的处置行为，不具有可罚性。如盗窃罪是典型的状态犯。对于这种行为，刑法理论称为不可罚之事后行为。状态犯的追诉时效，应从行为实施之日即行为终了之日开始计算，而不能从不法状态结束之日起算。
3．战时缓刑
【分析】缓刑是非常重要的一个量刑制度，缓刑和假释是经常考的知识点。尤其是对于今年的考生来说，由于《刑法修正案（八）》的出现，缓刑一度成为了热点问题，缓刑分为一般缓刑和战时缓刑，这里是对战时缓刑的考查。主要从概念和特征进行作答。
视频二维码（扫码观看）
答：战时缓刑，又称特殊缓刑，是指在战时对判处3年以下有期徒刑没有现实危险的军人，暂缓执行其刑罚，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。战时缓刑的特点包括：①战时缓刑考验期限的全部或者一部分必须在战时；②战时缓刑只适用于被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人；③战时缓刑没有确定的考验期；④战时缓刑撤销缓刑的条件是要戴罪立功，并且有立功的表现；⑤战时缓刑撤销时不仅撤销原判刑罚，而且不以犯罪论处。
4．不起诉
【分析】这里考查的是刑事诉讼中对于检察机关做出的不起诉的考查，立案、侦查、起诉这三个阶段时常考之处，考生应在此多留心。这道题难度比较小，主要从概念和分类进行作答。
视频二维码（扫码观看）
答：不起诉，是指人民检察院对于公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者有其他不应当追究刑事责任的情形，或者证据不足，不符合起诉条件，作出不起诉决定的一项诉讼活动。不起诉有三种，即法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。公安机关认为人民检察院作出的不起诉决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。
5．上诉不加刑
【分析】这是刑事诉讼法中对于上诉中被告的人权保障的规定，是为了避免因为被告上诉而遭受到不公平的待遇。
视频二维码（扫码观看）
答：上诉不加刑，是指第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚的审判原则。即对于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，二审法院经过审理决定改判时，只能适用比原判决为轻的刑罚，不能适用比原判决为重的刑罚，也不得变相加重被告人的刑罚。但是，人民检察院抗诉或自诉人上诉的案件，不受该规定的限制。上诉不加刑原则有利于保障被告人充分行使辩护权。
6．监视居住
【分析】这是刑事强制措施中的一种，尤其是2012年刑事诉讼法修改以后，监视居住更是成为了一个重点。该考点很基础，理论性不强，因此总体难度不大。这道题主要从概念、特征中入手作答。
视频二维码（扫码观看）
答：监视居住是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中，未经批准不得离开住处或指定的居所，并对其行动加以监视的一种方法。其特点是被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人只能在居住的区域内活动，并受到执行机关的监视，所以是限制人身自由的一种强制方法。目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的行动和自由，使之不妨碍侦查、审判工作的进行。监视居住的期限为6个月。
二、法条分析（2题，每题15分，共30分）
1．我国刑法第10条规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”请说明该法条的含义有哪些？
【分析】这道题考查的是刑法中的管辖问题，以及对外国判决的处理问题，这个法条平时同学们可能都没有太注意，没怎么关注，因此看起来不太难的一道题，反而难住了同学们，尤其是有些同学无法找对考点在哪里。这道题既要考虑到罪犯已经受到过一定的刑事责任，又要维护我国的主权。
视频二维码（扫码观看）
答：（1）这一条款规定的是我国刑法的属人管辖权。
（2）该条规定的理由
属人原则是指凡是本国人犯罪的，不论是在本国领域内还是领域外，一律使用本国刑法。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域内犯罪的，自然应当适用我国刑法。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外，即受到我国法律的保护，享受应有的权利，也要遵守我国的法律，承担一定的任务。他们在国外犯了罪，原则上适用我国刑法。但是，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪的情况，毕竟与在中华人民共和国领域内的犯罪有所差别，即我国刑法对中国人在我国领域外的犯罪的，实行有选择有重点的属人管辖权。
（3）根据属人管辖权，我国刑法适用的条件
①法定刑上的规定的条件
如果同时具备以下两个条件，我国刑法应当管辖：我国公民在我国领域外犯的是我国刑法典规定的罪；所犯的罪在我国刑法典中规定的最高刑为3年以上有期徒刑。如果在国外所犯的罪，我国刑法没有规定为犯罪的，不应当追究责任；如果在国外所犯的罪，按刑法典规定的最高法定刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
②身份上规定的条件
如果同时具备以下两个条件的，我国刑法应当管辖：犯罪人是中华人民共和国国家工作人员或者军人；在我国领域外犯的是我国刑法典规定之罪。该情况不受具体犯罪的法定刑高低的限制。
（4）我国刑法中属人管辖权的优点
我国刑法规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这表明，我国是独立自主的主权国家，不受外国审判效力的约束；但是又要从实际出发，如果犯罪人在外国已经接受过刑罚处罚的，可以考虑免除或者减轻处罚。这体现了原则性和灵活性的结合。
2．我国刑法第25条第2款规定，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
请说明该法条的含义有哪些？
【分析】这里考查的是刑法总则的共同犯罪，共同犯罪理论性很强，因此有一定的难度。这里考查了共同犯罪主观上必须是故意，同时也考查了对共犯的处罚方式，考查的面也很广，因此，同学们做这道题的时候很容易丢分。
视频二维码（扫码观看）
答：（1）该条说明共同过失犯罪不属于共同犯罪的范围。
（2）共同犯罪的构成
①共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪在主体上要求必须是两个以上适格的犯罪主体；在客观方面要求必须有共同犯罪的行为；在主观方面要求必须有共同犯罪的故意。其中，共同犯罪的故意是共同犯罪的主观基础。在构成共同犯罪的三个条件中，共同犯罪故意起着核心的和关键的作用。
②共同犯罪故意，包含两层意思：a．从罪过形式上，强调只能故意。这样，不仅排斥过失，而且要求每个共同犯罪人无一例外的都出于故意。b．从罪过内容上，强调共同的故意认识因素和共同的故意意志因素。这样，每个共同犯罪人不仅明知自己在实施某种犯罪行为，而且还明知其它共同犯罪人和自己以其共同实施这种犯罪行为。
（3）共同过失犯罪
共同过失犯罪，即二人以上的共同过失行为造成一个危害社会的结果。在共同犯罪的问题上，行为共同说认为的各共犯人的关系，不是数人共犯特定之罪的关系，而是共同表现的主观恶性关系，即只要在实施前构成要件的、前法律的行为具有意思的联系即可，而不要求数人具有共同实现犯罪的意思联络。因而行为共同说是承认过时共犯也成立共同犯罪的。
（4）共同过时犯罪不构成共同犯罪
共同犯罪的特点在于二人以上通过意思联系形成共同犯罪故意，使各共同犯罪人的行为成为一个彼此配合、互相支持的有机犯罪整体，因而具有更大的社会危害性。而共同过失犯罪，彼此之间没有意思联系，不可能形成一个互相支持和配合的有机整体。
（5）共同犯罪的处罚原则
刑法总则中规定共同犯罪的意义之一在于各共犯者分工不同，或者所起的作用、所处的地位不同，需要分清刑事责任，而在共同过失犯罪的场合，没有组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯的分工，也没有主犯、从犯、胁从犯的差别，只要根据各自过失责任的大小分别定过失犯罪就可以了，不需要按照共同犯罪处理。
三、案例分析题（2题，每题15分，共30分）
1．被告人张某甲，女，37岁，无业。被告人张某乙，男，35岁，工人。1997年11月，被告人胡某（另案处理）将被害人韩某某杀害后，将其尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只印有球形门锁字样的纸箱中，再用印有申藤饲料字样的编织袋套住并用打包机封住。嗣后，胡某以内装毒品为名，唆使被告人张某甲和张某乙帮其将两只包裹送往南京。被告人张某甲、张某乙按照胡某的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。问：对张某的行为如何定性？为什么？
【分析】这是考查了刑法分则中毒品的罪名，今年是爆了个冷门，往年案例分析题都是考查的侵犯人身权利和财产权利章节的知识，今年却考了一个相对不是那么重点的毒品一类的罪名。
视频二维码（扫码观看）
答：（1）张某甲和张某乙的行为构成运输毒品罪（未遂）。
（2）理由如下：
①张某甲和张某乙与胡某之间不构成故意杀人罪的共犯。共同犯罪的构成要求二人以上共同故意犯罪。行为人在主观方面有共同犯罪的故意，客观上实施了共同犯罪的行为。在本案中，胡某独自杀害了韩某某，事后向张某甲和张某乙隐瞒了这一事实。虽然张某甲和张某乙在客观上帮助胡某转移了韩某某的尸体，但是在不知情的情况下误以为是毒品，所以不构成故意杀人罪的帮助犯。
②张某甲与张某乙携带自认为是“毒品”的包裹，在境内运输，主观上有运输毒品的故意，客观上实施了运输的行为，已经构成运输毒品罪。至于行为人不知是受蒙骗而将尸体当作毒品运输，属于刑法上的认识错误。这种情况下行为人主观上具有运输毒品的故意，客观上实施了运输的行为，应认定为运输毒品罪（未遂）。
2．被告人张某，男，21岁，农民。
2008年12月，张某潜入胡某家中盗窃贵重物品时，被主人胡某发现，张某弃下财物夺门而逃，胡某也没有再追赶。张某就躲在胡某家墙根处的草垛里睡了一晚，第二天早上村长高某路过时，发现张某行踪诡秘，就对其盘问。张某以为高某发现了自己昨晚的盗窃行为，就对高某进行打击，致其重伤。
问：对张某的行为如何定性？为什么？
【分析】这是一道考查刑法分则的罪名，考查的侵害人身权利和财产权利这两大类罪名，本来这两大块知识点也属于重点之重，因此总体难度不大。这道题的分歧就在于是前后两个行为是一个过程还是两个过程。
视频二维码（扫码观看）
答：张某的行为应定盗窃罪和故意伤害罪实行数罪并罚。
（1）根据《刑法》第264条的规定，行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的，应当立案。本案中，张某盗窃贵重物品，符合盗窃罪的要件，构成盗窃罪。
（2）根据《刑法》第234条的规定，故意伤害他人身体的，应当立案。故意伤害他人，只有达到法定的轻伤，重伤标准时，才构成故意伤害罪，予以立案。本案中，张某对高某打击致其重伤的行为，构成故意伤害罪。
（3）《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照刑法第二百六十三条(即抢劫罪)的规定定罪处罚。”既有暴力的规定和当场的规定，也有暴力使用目的的规定，即暴力的使用是为“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。本案中，张某对高某的故意伤害行为与其盗窃行为无关，因此不转化成抢劫罪。
四、论述题（2题，每题30分，共60分）
1．论刑法中规定排除犯罪事由的原因及其种类。
【分析】这是刑法总则的内容，排除犯罪事由中，正当防卫和紧急避险是法律明文规定的，而其他的是都未被规定。这道题总体来说，难度略大，因此理论性很强，而且考点多，同学们在做这道题的时候一定要答题全面，避免丢分。
视频二维码（扫码观看）
答：排除犯罪的事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果或危险状态，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。排除犯罪的事由和种类主要包括以下几个方面：
（1）正当防卫
正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫成立的条件有：
①存在现实的不法侵害；
②不法侵害正在进行；
③针对不法侵害人本人进行防卫；
④没有明显超过必要限度造成重大损害。
（2）紧急避险
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小或者同等法益造成损害的行为。紧急避险的条件有：
①法益面临现实危险；
②危险正在发生；
③出于不得已而损害另一法益；
④没有超过必要限度造成不应有的损害。
（3）法令行为
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。法令行为包括：
①法律基于政策理由排除犯罪性的行为；
②法律有意明示了合法性条件的行为；
③职权（职务）行为；
④权利（义务）行为。
（4）正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。
（5）被害人的承诺
被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益。既然如此，法律就没有必要予以保护；损害被放弃的法益的行为，就不构成犯罪。
（6）自救行为
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
（7）义务冲突
义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。
2．论逮捕的条件。
视频二维码（扫码观看）
【分析】这是刑事诉讼法中的内容，是刑事强制措施之一，考查的东西都是法律的内容，因此难度一般，但是要答题全面，这道题主要从逮捕的概念、条件中入手进行作答。
答：（1）逮捕是指人民法院、人民检察院和公安机关在一定期限内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，并进行审查的强制方法。
（2）逮捕的条件
①有证据证明有犯罪事实。
这是适用逮捕的事实条件，也是适用逮捕的前提条件。这一条件包含三方面的内容：
a．有证据证明发生了犯罪事实；
b．有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
c．证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
②可能判处徒刑以上刑罚。
这是适用逮捕的刑罚条件，它是指根据已经获得的证据所能认定的事实，依照刑法规定可能对犯罪嫌疑人或者被告人的行为判处有期徒刑以上的刑罚。即逮捕只适用于罪行较为严重的犯罪嫌疑人、被告人。如果根据现有证据和《刑法》的有关规定，对犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的犯罪不可能判处徒刑以上刑罚，就不应当批准或者决定逮捕。
③采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。
逮捕是以完全剥夺公民个人的人身自由为内容的，无论是从保护公民的人身权利角度考虑，还是从节约国家司法资源、降低司法成本的角度考虑，都应当尽可能避免适用逮捕措施。因此，即使犯罪嫌疑人、被告人完全符合上述两个条件，如果适用取保候审、监视居住等方法已经足以防止发生社会危险性，就不应当予以逮捕；只有当不采取逮捕措施，就无法保证刑事诉讼活动的顺利进行时，才能逮捕犯罪嫌疑人、被告人。
以上三个条件是一个有机联系的整体，必须同时具备，缺一不可。