2012年厦门大学810民法学和刑法学（刑法学部分）考研真题及详解[视频讲解]

厦门大学

2012年硕士研究生入学考试试题

考试科目：810民法学和刑法学

刑法学试题（共75分）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．特别刑法

2．危险犯

3．打击错误

二、简答题（每题10分，共30分）

1．如何理解犯罪的作为。[07年的简答和09年的名词解释考查过不作为]

2．简述刑法有关假释适用的条件。[02年的名词解释和06年的论述题]

3．紧急避险与正当防卫的异同。[06年论述题，09年简答和案例，09年名词解释考查国紧急避险]

三、论述题（15分）

如何理解犯罪的形式概念与实质概念？[04年论述题]

四、案例分析题（15分）

行为人张某以杀人的故意在李某的茶杯中投放毒药，李某不知情而喝了有毒的该茶杯中的水，遂中毒倒地挣扎并哀求张某送其到医院救治。张某看到李某中毒倒地后痛苦挣扎的情状，顿生恻隐之心，于是开车送李某去医院救治。途中，由于张某心慌意乱，驾驶过失，汽车撞到一水泥立柱上，导致李某当场死亡。后案发。问：

1．如果张某投放的毒药是致命的，无法救治的，则本案应如何认定？（7分）

2．如果张某投放的毒药是非致命的，可以救治的，则本案应如何认定？（8分）

参考答案

厦门大学

2012年硕士研究生入学考试试题

考试科目：810民法学和刑法学

刑法学试题（共75分）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．特别刑法

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【分析】该题目简单，在厦大的指定参考书目中有对应内容。根据刑法的适用范围的不同，刑法可以分为特别刑法和普通刑法。因此，首先回答特别刑法的概念；其次回答特别刑法的分类；最后就中国的现状进行分析，中国是否有特别刑法，港澳地区的刑法是否可称为特别刑法。考生审题后确定考点，用4-5句话将以上主要内容答完即可。

答：特别刑法作为普通刑法的对称，指国家为了适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律。具体分为时间的特别刑法，如战时特别法；地域的特别刑法，如特定地区的戒严法；对人的特别刑法，如军事刑法。特殊刑法的共同特征是在适用范围上有特殊的限制。我国目前尚无典型意义上的特别刑法。港、澳刑法并非由中央政府制定，只是沿用而已，且特别行政区享有终审权。根据“一国两制”精神，似不宜称之为特别刑法。

2．危险犯

【分析】本题目在厦大的参考书目中并没有明确的规定，但是在其他的教课书中，它属于罪的分类章节。危险犯是和实害犯相对应的概念。不过考生应当不陌生，因为犯罪客观方面对于危害结果进行了分析，其中广义的危害结果即包含了可能造成的危险。所以说本题目并未超出参考书目的范围。考生可能不能记住具体的法条，但危害公共安全罪中多数犯罪都属于危险犯，所以考生简单举例即可。

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答：危险犯是指实施了刑法分则所规定的足以发生某种严重危害结果的危险状态的犯罪，它并不以严重后果的实际发生作为认定既遂的标准。危险犯主要是一些危害公共安全的几种特定犯罪，如刑法第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火、决水、爆炸、投毒、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备等犯罪。因此，这类犯罪的既遂不是以造成物质性的、有形的犯罪结果为标准，而是以法定的客观危险状态的具备为标志。

3．打击错误

【分析】该题目简单，是犯罪的客体方面的错误。刑法上将错误分为事实的和法律的错误。打击错误属于事实的错误，对于定罪将产生影响。例如将人误以为是一般动物，而进行射击，可能构成意外事件而不承担刑事责任。回答该概念的定义，并对其特征进行分析即可。

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答：刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错误，打击错误是事实错误的一种。所谓打击错误，也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。根据打击错误的表现形式不同可以分为同一构成要件内的打击错误和不同构成要件间的打击错误。打击错误的构成要件为，①行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为；②行为人在主观上不仅不希望而且也没有放任自己的行为对第三者（实际侵害对象）造成危害。

二、简答题（每题10分，共30分）

1．如何理解犯罪的作为。

【分析】本题较为简单

犯罪客观方面的危害行为是所有犯罪的共同要件，思想犯罪并不构成犯罪，只有行为构成犯罪。行为包含了作为和不作为两种形式。本题考查的是作为，2007年的简答题和2009年的名词解释都考查过“不作为”，所以考查“作为”并不奇怪。考生在做本题是先找准该题目在参考书目中的位置，然后再回答本题，就显得信手拈来了。

首先，回答犯罪危害行为的含义和形式；其次回答，作为的概念；最后，就作为进行深入的分析。

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答：（1）危害行为与作为

①危害行为，是指表现行为人的意志或意识，在客观上危害社会并为刑法所禁止的行为。刑法中的危害行为，从客观上看，它是人的危害社会的行为；从主观上看，刑法中的危害行为是表现人的意志或意识的行为。犯罪的作为是危害行为的一种。

②刑法所规定的危害社会犯罪行为，其表现形式多种多样。刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式：作为与不作为。所谓作为，又称积极的行为，或犯罪的作为，是指犯罪人用积极的行为所实施的刑法所禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情形。

（2）犯罪的作为的内涵

①作为是危害行为的一种基本形式，必须具备危害行为的基本特征。

②作为必须是实施刑法禁止实施的行为。作为违反的是禁止性法律规范，即法律禁止做而去做。实施刑法禁止实施的危害社会的行为，是作为的根本特征。

③作为必须表现为积极行为（身体举动）。凡是只能由作为形式实施的犯罪，消极行为（身体静止）就不能构成。

④作为一般是由人的一系列积极举动组成，而不是个别孤立的动作和活动环节。比如说，用枪杀人这种作为，往往包括举起手枪、对准目标、手握枪机、扣动扳机等一系列动作，而不可能是单一的、孤立的动作。

（3）作为的实施方式，是指行为人实施刑法禁止实施的行为，在客观上是怎样表现出来的。具体来说，作为的实施方式主要有：利用自己身体的作为；利用物质性工具实施的作为；利用他人的作为；利用自然力的作为；利用动物实施的作为；利用职务的作为。不能把作为等同于亲手实施的行为。作为除了犯罪行为人本人亲手实施的积极活动外，还应该包括犯罪人借助自然力（如借助风势、水势）、借助动物（如借助狗、蛇等）、借助不具备犯罪主体条件的他人（如借助儿童、精神病人）或借助他人的过失行为来实施犯罪行为，这些情况仍应视为是利用者本人实施了作为的犯罪行为。

2．简述刑法有关假释适用的条件。

【分析】[02年的名词解释和06年的论述题]

首先，考生定位本题考点。刑法部分可分为三方面，即犯罪、刑罚和其他。其中犯罪和刑罚是最重要的。假释是属于刑罚中的行刑部分。其次，考生需要区分假释和缓刑，以及假释和减刑。缓刑是量刑部分，是刑罚的一种形式，而假释是行刑部分。定位准确后，考生就可以答题了。

第一，假释的概念是什么？对概念的解释将对假释的适用条件进行限定。因此，考生要注意对特定的法律概念，该记忆的还是要记忆。切记！第二，假释的条件是什么？哪些犯罪分子可以假释，哪些情形可以假释，哪些情形将限制假释。按照这样的顺序答题即可。

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答：（1）假释的定义

假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，在执行原判刑罚一定期间之后，司法机关将其附条件地予以提前释放的一种刑罚执行制度。

（2）假释的条件

①对象条件

假释的对象条件是指假释只被适用于被判处有期徒刑、无期徒刑或者原判死刑缓期执行被依法减刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。

②实质条件

假释的实质条件是指犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的。

a．所谓“确有悔改表现”，是指同时具备以下四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。

b．所谓“没有再犯罪的危险的”是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确已具备悔改表现，不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾，并丧失作案能力的。

③限制条件

a．执行刑期限制。执行刑期条件是指假释必须在已经执行一定刑期后作出。只有执行一定期间的刑罚，才能准确判断犯罪分子是否确有悔改表现不致再危害社会，才能维护法院判决的稳定性和严肃性。

b．执行方式限制。对假释的犯罪分子，在假释考验期限内依法实行社区矫正；第81条第3款规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。因此，假释在实施社区矫正时必然会对所居住社区产生影响，在适用假释时应当考虑犯罪分子假释后对所居住社区的影响。

c．减刑限制。被假释的罪犯，除有特殊情形外一般不得减刑，但犯罪人获得减刑以后，符合条件的可以适用假释。犯罪人减刑后又假释的间隔时间，一般为1年；对一次减2年或者3年有期徒刑后，又适用假释的，其间隔时间不得少于2年。

3．紧急避险与正当防卫的异同。

【分析】[06年论述题，09年简答和案例，09年名词解释考查过紧急避险]

本题较为简单，题目要求也非常的明显，容易定位考点。此外，需要注意审题，要求回答异同或关系的题目不同于，回答概念之间的联系，后者则仅就共同点进行作答即可。

考生在回答某两个名词概念的异同题型时，采取传统的三步骤，第一，概念解释；第二，概念之间的相同点；第三，概念之间的不同点。不论是相同点和不同点，都应用一句话提纲挈领，便于阅卷老师在繁忙的阅卷中迅速的看见踩分点。

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答：（1）正当防卫与紧急避险的定义

①正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

②紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

（2）紧急避险与正当防卫的联系

①都具有主观目的的正当性，都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受损害。

②都具有客观行为的有益性，虽然它们都给某种权益造成一定的损害，但从社会整体上看，结果均是有益于社会的。

③都具有实施行为的合法性，即其前提均是合法权益正在遭受侵害或者危险的威胁。

④责任相同，当两者超过法定的限度，造成相应损害后果的，都应该负刑事责任，但应减轻或免除处罚。

（3）紧急避险与正当防卫的区别

①从行为的性质、对象上看，紧急避险行为在大多数情况下，是以牺牲与避险原因无关的第三者的合法权益来进行的，总是要求具备合法利益的冲突，因此，具有所谓的“正对正”的关系，而不是合法与非法的斗争；正当防卫是行为人面对不法侵害行为时，为了捍卫合法权益而向不法侵害者本人实施的反击，是合法行为与不法行为的斗争，存在着所谓“不正对正”的关系。

②紧急避险要求有较严的补充性原则和法益权衡原则，即紧急避险所造成的损害只能小于所避免的损害；正当防卫的范围则比较宽广，只要是为了制止不法侵害者可能造成的损害。两者在必要的损害限度上标准不同。

③从危害的来源上看，紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害，也可能是自然界力量和动物的侵袭等；正当防卫的危害来源，则只能是人的不法侵害。

④从实施行为的条件上看，紧急避险只能在迫不得已、别无选择时实施，在手段的选择上具有唯一性；正当防卫则无此限制。

⑤从行为主体条件上看，紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险；正当防卫的主体则无此限制。

⑥从民法上看，紧急避险人或受益人对因避险行为而转嫁给第三者的损害，在某种条件下，应按公平原则承担民事上的损害赔偿责任；正当防卫的防卫人，对防卫结果所引起的损害，没有民事上的损害赔偿义务。

三、论述题（15分）

如何理解犯罪的形式概念与实质概念？

【分析】[04年论述题，09年论中国刑法的犯罪概念]

犯罪的概念是刑法中的重点和难点理论知识。即什么人的什么行为可以被认定为构成犯罪。形式的犯罪概念是在罪行法定原则下产生的，要求犯罪必须有刑事法律规范的明确规定。而犯罪的实质概念是从伦理和道义性来进行分析的，是一种犯罪的应然，而不是实然。考生对两种不同的犯罪概念定义进行分析，评析是本题的重点。在此基础上，对于中国的犯罪概念进行分析，将会成为题目的闪光点。因此，希望考生在对于理论知识进行分析论述的时候，而不是简单的记忆和答题。学会用事实进行论证，从而使个人观点体现在答题的过程中，从而更具有说服力。

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答：犯罪是一种人的行为。何种人的行为可被界定为犯罪。在刑法理论上，通常可从形式层面与实质层面加以探讨。

（1）犯罪的形式概念

①犯罪的形式概念，是指不法行为经刑法规定而构成犯罪。即不法行为的另一种表现形式。

从法律形式上观察犯罪，犯罪是刑法明文规定应予刑事处罚的不法行为。也就是说，不法行为只有经由刑法规定而赋予刑罚的法律效果，才能被视为犯罪。从这个意义上说，是先有刑法，后有犯罪这个概念。虽然从犯罪学、犯罪发生学的角度也许认为是先有“犯罪”这种不法行为，才引起社会的不安、不可容忍，而要求加以禁止，才有刑法的犯罪规定。

②犯罪的形式概念的意义

形式的犯罪定义明确限定国家刑罚权的界限，使刑法具有保障功能，刑事司法机关从事犯罪的追诉与审判工作，都要以刑法的规定作为其法律依据，因此形式的犯罪定义是适用于刑事司法的犯罪定义。这种犯罪的形式定义与刑法的形式定义都只是从法律层面来解释犯罪与刑法的内涵，而且存在循环论证的情况。刑法处罚的犯罪行为，在本质上究竟应具备什么条件，而能与其他不法行为相区别。这就是犯罪实质定义所要解决的问题。

（2）犯罪的实质概念

①犯罪的实质概念的出现

对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。

②犯罪的实质概念的内涵

如果认为并不是所有的犯罪事实上都具有某一特点，或者说犯罪的本质不能适用于所有的具体犯罪事实，那么可能会得出这样的结论，即犯罪的实质是不可描述的。正是这种不能从实质上说明所有犯罪的概念，在现实中往往成为一种伦理（或道义）性的实质概念：即它解释的并不是犯罪的“实然”，而是犯罪的“应然”。

③犯罪的实质概念的意义

在司法实践中，显然不能以这种伦理或道义意义的实质概念作为认定犯罪的标准，因此，它就只能在刑事政策方面发挥作用。这种概念可能对刑事立法者具有一定的参考作用，即让立法者以实质概念为基础来选择、决定可被规定为犯罪的行为。对现行刑法规定的犯罪，根据实质概念随时进行调整，犯罪化或非犯罪化。

④对于犯罪的实质概念的批判与发展

即使从道义的角度，犯罪的实质概念也很难成立，因为它们都是以内容极不确定的价值判断为基础的。关于犯罪实质概念的最新发展是在德国刑法界试图以启蒙时期思想家所提出的“社会危害性”这一概念为基础重新定位，将其界定为那些阻碍或妨碍现代社会制度有效运转的现象。但是，这个概念，同样不能为立法者提供一个明确的划分罪与非罪的标准。

四、案例分析题（15分）

行为人张某以杀人的故意在李某的茶杯中投放毒药，李某不知情而喝了有毒的该茶杯中的水，遂中毒倒地挣扎并哀求张某送其到医院救治。张某看到李某中毒倒地后痛苦挣扎的情状，顿生恻隐之心，于是开车送李某去医院救治。途中，由于张某心慌意乱，驾驶过失，汽车撞到一水泥立柱上，导致李某当场死亡。后案发。

问：

1．如果张某投放的毒药是致命的，无法救治的，则本案应如何认定？（7分）

【分析】根据刑法案例的分析技巧，本案例涉及故意杀人罪。题目假设了犯罪工具毒药的性质，要求考生在假定的情形下进行分析。毒药的致命性以及张某送李某进行救治涉及到犯罪停止形态的判断，即是构成犯罪中止还是犯罪既遂的问题。只要考生将题目假设的前提本身涵盖的意义分析清楚，再进行作答就比较简单了。注意本案并不涉及交通肇事罪。

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答：张某仅以故意杀人既遂来定罪处罚。理由如下：

本案焦点在于后来发生的交通事故是否构成对张某故意杀人行为的干扰以及张某是否构成犯罪中止。

（1）李某喝下毒药后是必死无疑的，而后来的交通事故是由于张某心慌意乱，驾驶过失而导致的，因此对张某只以故意杀人既遂一罪定罪处罚即可，后来的交通事故只是导致故意杀人结果提前发生而已，并且张某驾驶行为并没有违法交通运输管理法规，未侵犯公共交通安全，因此并不构成交通肇事罪。另外，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，此种情况下张某不可能构成犯罪中止。

（2）故意杀人是指非法剥夺他人生命的行为。既遂的构成要件齐备说，是较为人们所接受的通行观点。是否具备了犯罪构成的主客观要件，是认定既遂的唯一标准。即犯罪既遂，是指行为人故意实施的行为，已经具备了构成某种犯罪的全部要件，即犯罪的完成形态。

（3）本案中，张某以杀人的故意，在李某的茶杯中投放毒药，即通过投毒方式实施了杀人行为，又因为毒药是致命的，无法救治的，即使在去往医院的途中不发生交通事故，张某的行为也必然导致李某死亡的客观结果发生，侵害了李某的生命权。

因此，本案中，张某应以故意杀人罪既遂予以定罪处罚。

2．如果张某投放的毒药是非致命的，可以救治的，则本案应如何认定？（8分）

【分析】对于非致命的，构成犯罪中止或者既遂在1.的答题过程中，考生就应当思考。因此，在回答本题时，故意杀人犯罪中止是比较简单的。然而，对于张某发生的交通事故是否构成犯罪，以及如何认定是本题目难点。

答：张某以故意杀人中止和过失致人死亡两罪并罚。

此种情形下，本案的焦点在于张某发生的交通事故导致李某当场死亡的定性问题以及是否构成故意杀人中止。

（1）交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，交通肇事罪侵犯的客体是公共交通运输安全。本案中，张某由于心慌意乱，过于紧张而导致事故发生，第一，其行为并没有违反交通运输管理法规，第二，其行为并没有侵犯公共交通运输安全。因此张某行为不构成交通肇事罪，只构成过失致人死亡罪。

（2）犯罪中止是指，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。必须有效防止犯罪结果的发生，是指犯罪分子实施的犯罪行为已经完毕，危害结果即将发生而尚未发生的时候，犯罪分子积极采取有效措施，防止了危害结果的发生。本案中，毒药是非致命的，因此如果没有交通事故的干扰，张某是完全可以自动有效地阻止李某中毒而亡的结果的，因此构成故意杀人犯罪的中止。

（3）过失致人死亡罪，是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成他人死亡，剥夺他人生命权的行为。

综上，对张某应以故意杀人中止和过失致人死亡两罪并罚。