第10章 完善中国特色社会主义法律体系

2011年3月全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系已经按计划于2010年形成，无法可依的局面已得到基本改变。但应当承认还存在诸多不足和缺憾，有待完善。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求：“完善中国特色社会主义法律体系，健全立法起草、论证、协调、审议机制，提高立法质量，防止地方保护和部门利益法制化。……完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。建立科学的法治建设指标体系和考核标准，健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。……逐步增加有地方立法权的较大的市数量。”

2013年10月30日，全国人大常委会委员长张德江在全国人大常委会立法工作会议上的讲话指出：“中国特色社会主义法律体系已经形成，但仍然存在一些不适应经济社会发展需要的问题，与党和国家的要求、与人民的期待相比还存在差距。有些问题在法律上还不明确、有缺项，需要通过立法作出必要的规定；已有的法律规定，有些需要及时修改完善，有些需要进一步配套、解释，有些已不合时宜需要废止；法律、行政法规、地方性法规以及其他规范性文件上下之间、相互之间还不够协调，需要加以理顺、规范、衔接。我们必须加强和改进立法工作，及时妥善解决好这些问题，进一步夯实全面推进依法治国的法制基础。”

（一）立法体系的成就与缺失

什么是“法律体系”？西方大陆法系并没有所谓成套“法律体系”的概念，英美法系主要是判例，更无成文的“体系”。它们只是逐年编纂已制定的法律和判例，不追求完整的“体系”。事实上即使存在所谓“法律体系”，它也必然是开放的，随时代与形势需要不断扩充、更新。所谓“法律体系”只是我们“学苏”的产物，而且苏联也只是称作“立法体系”（立法文本体系），以与法学上的法律规范体系相区别。[30]所谓“立法体系”，一是指有立法权的机关制定的法的规范性文件体系；二是指立法体制，即立法权的结构体系。法律体系或立法体系即法的规范性文件体系。在我国，法律体系中的“法”（以能在司法审判中适用的法为限），包括法律，行政法规，地方性法规，民族自治地方的自治条例、单行条例，特别行政区基本法。至于行政规章只能作为适用的“参考”。党政机关颁布的“红头文件”有时也被当作“法”来适用，那是泛化的或非法的，不具有法的效力。

完整的法律体系（立法体系）是一个统一整体，就其形式要件而言，要求纲目相济（以宪法为纲，各部门法的基本法律为目）、门类齐全（包括宪法、行政法、民法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法等）、理念先进（灌注人权、民主、法治精神）、内部和谐（法律规范之间不冲突）。

按此标准，审视当今我国的立法体系，虽各部门法初步具备，但远未完善。立法体系是一个渐进的演进形成过程，不完全是按计划构建的，也不可能按主观意志创立。20世纪80年代，为了应付急需，加上立法经验欠缺，邓小平就曾提出“成熟一个，制定一个”的方针，不要追求“成套设备”。彭真在谈到民法的立法时也提出“先零售，再批发”，即不必一开始就制定完备的民法典。直到20世纪90年代，我国才开始制订立法规划（五年一次）和立法计划（每年都有），有步骤地进行，但也还不能完全按规划实现。中共十四届三中全会上通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，曾要求在20世纪末“初步建立适应社会主义市场经济的法律体系”，虽然付出了一些努力，有所成果，但也未见得已建成了这样的“体系”，后来也就不再提及。所以我认为，立法既要有规划，又不必削足适履，追求所谓体系的完整。确切地说，立法体系是根据客观需要逐渐“形成”的，而非主观“建构”的（当然也不是漫无规划，任其自流）。不能认为，既然我们立法体系已经“建成”，似乎立法上就万事大吉了。关键在于，什么是当前人民最需要的、治国理政最迫切的法律，就应优先制定，譬如关系民权（如公民政治权利与自由）、民生（包括社会保障和生态环境的保护）的立法就是如此。更重要的是，体系并不只是一大批法律数量的堆积，还要表现在整个体系的结构质量上。

（二）立法理念与重心要与时俱进

相对于我国法治建设时进时退、举步维艰的窘态，迄今立法上的成就，应当说是难能可贵的。不过立法成就在数量方面较为突出，立法质量虽也不断有所进步，但立法体系的结构还大有改进的空间。要继续推进和革新我国立法体系和体制，今后有必要适度转变立法方略，破除守旧思想，树立宪政新思维。

1.调整立法方针

要从以经济立法为中心，逐步转变到以民权和民生（包括治理日益严重恶化的生态环境）立法优先，以保障、促进民生的改善和民主的扩大为立法重点。以此为前提，才能更有效地调动全民的积极性、创造性，促进经济平衡、高效、健康的发展。

我们要建构的是“中国特色社会主义法律体系”，这个命题包括三个关键词：中国特色、社会主义、法律体系。其中，最实在的硬件是一个纲目有序、门类齐全、理念先进、和谐统一的法律体系，它是这个体系的结构骨架；而社会主义思想、理念和原则，则是它的灵魂；适合国情、有中国特色则是它的生命血脉。三者缺一，都不能说是完整的、有生命力的体系。以这三要素来衡量，则现有“体系”距离我们真正的目标还有较大的甚至本质性的差距。即使说它已基本建成，也还远未完善。

完整的体系不仅要有一定的量的规定性，更要有质的规定性。就体系骨架而言，迄今我国立法虽具备了相当可观的数量，不少领域已基本上有法可依；但在质量上则多有欠缺。随着改革开放的深入发展，已立之法日益显出其疏漏和滞后。这不仅表现在各个立法自身的思想品位、技术质量的不足，而且表现在整个体系结构质量的弱点。迄今还有某些基本法律的缺位，如民法典、行政程序法以及有关改善民生、社会保障和生态文明建设的立法，特别是宪法第35条所已确认的公民的政治权利与自由等，迄今尚未立法，或立法仍很不完善。整个体系中，属于管理的法多，控权法、监督立法少；经济立法多，而社会保障立法少；有助于经济开发的立法多，而注重民生、环保和可持续发展的立法少。为克服日益严重的腐败现象，党的十八大以后“打虎”力度大大加强，但在制度建设上还欠缺有力的立法举措，如官员财产公示制度，千呼万唤至今也未立法施行，等等。特别是作为“社会主义”的法律体系，其质的规定性应以人为本、以社会至上为主义（亦即人民利益至上，人权与公民基本权利至上），这是体系的灵魂。但迄今立法上对社会资源和获利机会的分配，不少是向社会强势群体倾斜；改革虽使少数人先富起来，但社会弱势群体的医疗、教育、就业、住房、养老等方面的保障还较滞后，与作为世界第二大经济体的社会主义大国的身份很不相称，亟待改进。

在依法行政方面，近年提出建立法治政府，国务院制定了依法行政的纲要，颁布了一些增加行政行为透明化、利民化的法规，使执法为民的理念彰显，受到民众的拥护和赞许。但这些法规以及政策“下载”到有些部门和地方，其效果、功能往往遭遇官僚主义和贪腐病毒的干扰而大打折扣，有的地方甚至阳奉阴违，不但没有化解矛盾，反而制造、助长了不稳定因素。立法整体质量欠缺的另一方面是，立法的指导思想和重心的偏颇。这也许是更为重要而尚未有意识地关注和强调的领域。改革开放以来，在我们的一切工作包括立法工作中，有两个口号或指导思想是贯穿一切的，这就是以经济建设为中心和稳定压倒一切。体现在立法中是以经济立法为重心，维护社会治安和稳定的立法优先。这对适应改革开放初期恢复和发展经济和遏制无法无天乱局，是很有必要的，也起了很好的作用。但是，延续到今天，经济改革和发展的单轨运行，政治体制改革的滞后，有关民生和社会保障的立法失衡，已经越来越暴露出它的弊端：立法上对社会资源和获利机会的分配，不少是向社会强势群体、权贵特权阶层倾斜；改革获益最大者多是少数“先富者”或暴富者，而广大的工农大众则被边缘化，沦为弱势群体，出现越来越严重的两极分化，威胁着社会的稳定。据美国密歇根大学2014年4月发表的一份社会学家的研究报告称，中国的基尼系数约为0.55，比美国的0.45高0.10（通常以0.4为警戒线），是全世界贫富差距最大的国家之一。[31]又据美国波士顿咨询公司公布的《2007年全球财富报告》显示，2006年，中国社会财富总量实现了31.6%的惊人增长。而据世界银行公布的一项报告说，中国有大约1.3亿人，也就是约总人口的十分之一每天收入不足一美元，处于绝对贫困状态。尽管中国经济从2001年后每年都保持了10%左右的高速增长，但是中国最贫穷的十分之一人口实际收入却下降了2.4%。中国的工人和农民的收入加在一起，也只有GDP的15%到20%，而国际的平均水平应该在40%到50%。美国这些阶层的工资和福利加在一块占GDP的60%。报告说，从社会阶层来看，中国增长最快的阶层是那些资产超过500万美元的个人。[32]

针对社会财富分配格局严重失衡的现状，中共十七大报告首次对中国收入分配制度发出了警示，要求“提高居民收入在国民收入分配中的比重，提高劳动报酬在初次分配中的比重”。十八大决定进而要求“建立更加公平可持续的社会保障制度”（第45条），“形成合理有序的收入分配格局”（第44条），“赋予农民更多财产权利”（第22条），等等。近年来，中央也陆续提出了一系列口号、目标、理念、思想等，诸如以人为本，执政为民，树立科学发展观，建设小康社会，建设和谐社会，创立新型国家，建设社会主义新农村，等等，令人目不暇接。这些口号和目标高屋建瓴，当然是美好的，应当充分重视，也可以说是中央发出的一道道“金牌”。其中有些是互补的，有些也有重叠。重要的是如何使“金牌”成为金子渗入各项立法实务之中，强化其含金量，提高其立法品位，而不只是闪光耀眼，徒有其名。“从未来审视现在”，我们会发现我国立法的指导思想或立法思路方面，还未能完满实现上述要求，还不能完全适应“以人为本”“立法为民” “科学立法、民主立法”的理念追求，也还没有完全跟上“人权入宪”的步伐。若进一步对照十八大决定的要求，以促进社会公平正义，增进人民福祉为出发点和落脚点，解放和发展社会生产力，坚决破除各方面体制弊端，推进国家治理体系和治理能力现代化，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主，更好保障和改善民生、促进社会公平正义，深化社会体制改革，深化生态文明体制改革，努力开拓中国特色社会主义事业更加广阔的前景……上述哪一项不需要有相应的立法保障，而迄今这些方面立法都还远未完备。

这就向我们提出了一个沉重的问题：是片面地固守“以经济立法为中心”“稳定压倒一切”，还是应当贯彻科学发展观，统筹兼顾，以人为本，人权至上，强化保障人权和公民各项基本权利，特别是保障公民政治权利和民生权利的立法？这就涉及我们要建构的法律体系，是否具有真正够格的社会主义性质。

当然，上述两个问题或命题并不全是矛盾对立的。改善民生必须建立在经济发展的基础上，否则就会重演过去“贫穷的社会主义”的悲剧。但经济发展并不必然能全面改善民生。现今我国两极分化的严重状况，已说明后面这个“逆定律”不真。经济建设和与之相适应的经济立法，在今后一段时期仍然是各项工作的重心之一，不能将它边缘化。但在当今社会利益群体多元化，社会阶级、阶层日益分化的形势下，不能只是以一个中心去“压倒”其他任务，而应当是多中心，特别是当某些群体被边缘化为社会弱势群体的时候，中心或重心就应当适度向他们倾斜。若离开民主、民权讲民生，也会像“竹篮子打水一场空”。

2.政改立法刻不容缓

综观我国过去立法经历的发展过程，其立法指导方针和思想战略，多局限于应付当前“治国”或“治民”的迫切需要。从无法可依到要求大体上有法可依（所谓“有比没有好，快比慢好”）。从克服“文革”无法无天的后遗症，以整顿社会治安秩序的立法为急务，到改变“以阶级斗争为中心”为“以经济建设为中心”，大力强化经济立法。特别是实行市场经济以后，围绕建构“市场经济法律体系”，修改和制定了大量经济管理的法律和有关的民事法律；进而为协调、整顿市场经济秩序，行政管理的立法应运而兴。

这些经济管理立法和民事立法的确为我国的经济发展和社会稳定起到了相当重要的作用。在我国改革开放、经济转型阶段也是必要的。但毋庸讳言，这些立法大多数属于“管理法”而较少“控权法”，更少以尊重与保障人权和公民政治权利为主导的立法。治事（国事、社会经济事务）治民胜于治权，护权（国家权力）多于护民（民权与人权）。这种状况到20世纪90年代后期有所改变，但步子迈得不大，有的立法的民主性、平等性相当滞后。在经济立法重于一切甚至压倒一切的立法思路之下，立法演变为经济发展的影子，亦步亦趋，这种“单向度的立法”，使社会人也都成了单向度的“经济人”。这是同经济改革的单轨运行，缺少政治体制改革的导引和配合的状况相契合的。

立法多是作为为经济发展保驾护航的工具，或为政府治理国家与社会事务颁布行政措施的机构，这忽视了立法的首要价值目标在于为普通社会人的人权与权利提供法律保障。结果经济立法虽多少有利于保障、推进经济的发展，而与此同时却出现日益扩大的两极分化，变本加厉的贪污腐败和压制民主、侵犯人权的现象。这当然不能归咎于经济改革和经济立法本身，但基于总体上立法思路的偏颇，导致重经济发展、忽略社会保障；追求单向效率，失却整体公平，忽视对弱势群体权益的保障；重“维稳”而忽视“维权”，维稳也偏于维护日益固定和强化的既得利益集团和权贵特权阶层，却怠于政治改革、权力制约和保障公民的政治参与权和监督权的立法；等等，这是前些年已逐步形成、不能回避的事实。有的理论家甚至法学者却为这种跛脚的局面提供“理论支持”，把发展经济同保障公民的民主自由权利对立起来，认为农民连饭都没得吃，民主自由对他们有什么用？而无视改革开放以来我国人民包括农民生活之所以好转，正是基于首先粉碎了“四人帮”的专制统治，解放思想，逐步破除了某些滞碍生产力发展的体制上的束缚，在政治上和经济上取得了初步民主自由的成果。而目前农民负担过重，社会两极分化，也是基层政治民主与经济自由的缺失和某些地方官吏的专横压榨所致。

民主自由本身固然不能当饭吃，但历史已经证明，没有民主自由就一定没有饭吃。什么叫社会主义？社会主义就是以“社会至上”为“主义”，即作为社会主体的人民、公民、群体的人权与权利至上，而不是国家至上、国家权力至上的国家主义，更不是以社会某个阶级、阶层或利益集团、权贵集团的利益至上。

据此，立法机关不能一仍旧制，只以经济立法为唯一重点，要转而实行以政改立法和民生立法优先的方针。现今刻不容缓的任务，已不是“把国民经济搞上去”，不是单为经济发展“保驾护航”，也不是以“稳定”去“压倒一切”；而是要通过立法，落实十七大、十八大“全面深化改革”的要求。所谓“全面”就是要经改与政改并进；所谓“深化”就是要推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”，使公民参与管理国家事务和社会事务的民主权利得到落实，使经济发展同民生保障齐头并进，为弱势群体的生存权（温饱权、最低生活保障权）、就业权、受教育权、医疗权保驾护航，从而使经济能健康发展，民生得到很好的照顾，从而从源头上夯实稳定的社会基础。建立这样的法律体系，才称得上是社会主义的法律体系，也才具有中国特色。

总之，社会主义立法体系的建立，有待树立立法新思维，转换旧思路。不能只以有一大堆法律法规为标志，而要看思想内容是否以人为本、社会至上，体现公平正义的精神，真正反映最广大人民的意志与利益；其结构质量是否纲目相济、门类齐全、和谐统一。

3.人权和公民政治权利的立法优先

法律体系是一个门类齐全、纲目相济的有机的统一整体。其中，宪政立法是其核心与首脑，人权与公民权利是激活体系的心脏与血脉。徒有一大堆经济与行政管理和民事、刑事方面的法律，如果没有或缺少公民的宪法权利与自由特别是政治人权的立法，就是体系中头脑和灵魂的缺位，血脉流通的堵塞。正如单有壮实的躯体，没有头脑、心脏和血脉，就不成为有活力的人一样；这样的法律体系只能说是一个庞杂的法律、法规的堆砌体，而不能说是一个有机整体，更难说是社会主义的法律体系。

“民主是社会主义的生命。”社会主义法律体系应当是以宪政民主的立法为纲，以公民的政治权利立法为基础，以“以人为本”、人权至上的立法理念为立法品质的考量。这应当说是社会主义立法决策中首要的关注点。在以前的立法中，这方面不是毫无体现的。在有些部门法中，如行政处罚法、行政许可法的制定，刑事诉讼法、刑法的修订，特别是物权法的通过，已开始注意在法条中维护人权，贯彻人本主义精神。特别是第四个宪法修正案，人权入宪，保护私有财产入宪，在宪法上有了原则的确认，可圈可点。但从体系的总体上说，人权和公民权至上的宪政思维，并未全然树立。或者毋宁说，人权和公民权的观念及其在立法体系、立法指导思想上的定位，还不能说已经很明晰。

（1）人权入宪对立法的要求。人权在我国由备受贬斥的禁区，提高到宪法的权威地位，成为宪法的最高原则，是我国宪政史上的一个里程碑。这对于我国立法有特殊意义。

所谓人权，就是“人皆有之”（普遍性）和“人该有之”（应然性、道义性）的权利。立法“以人为本”，其实质是“以人权、公民权利为本”。宪法本身是人权的产物。法国大革命时期宪法的诞生过程就是明证。著名的法国《人权和公民权宣言》本来就是由1789年7月6日法国制宪会议组成的宪法委员会负责起草，准备以之作为宪法的重要组成部分。这个草案强调了要突出人权在宪法中的至上地位与作用；认为人权宣言所昭示的基本原则是“宪法绝对必要之最高真理，且为一切人为法之源泉”。后来作为宪法序言的“人权宣言”开宗明义第一句话就是：“对人权的无知、忘却或蔑视，是公众不幸和政府腐败的唯一原因。”最后又强调指出：“任何社会，如果在其中不能使权利获得保障或者不能确立权力分立，即无宪法可言。”[33]由此可见，我国宪法确认的“尊重和保障人权”，是宪法的最高原则，也是一切立法的最高真理、指南和源泉，保障人权是国家、政府、立法和司法机关的职责。宪法确认的人权和公民基本权利是高于任何国家权力包括立法权的。任何立法，都不能面对事关基本人权问题而置之不理。即使是通过“民主”的程序“合法”地制定的法律、法规，如果其实体规范本身是侵犯人权和公民基本权利的，就都是违宪的，因而也是无效的。国家权力和法律权力只有在符合人权准则时才具有合法性和权威性。

以此衡量，对屡禁不止的刑讯逼供、长期羁押等侵犯人权的痼疾，对近年官商勾结、暴力拆迁、掠夺城市居民的房产，变卖农民土地等侵犯财产权的侵权行为，都未能采取有力的立法措施予以解决，都表明我们在立法上人权还没有被置于高于一切的宪法地位与立法优先地位。这是新时期立法不能回避的问题。

（2）公民的公权利（政治权利）立法刻不容缓。“民主立法”首要的是法律内容本身的民主性，其主要体现是对公民基本权利的广泛确认和对既有权利立法上的切实保障。我国立法体系在这方面虽有某些成就，但也存在诸多不足。

首先，宪法文本中所确认的公民权利还有不少缺漏，离宪政或者社会主义的本质要求和人民的需要还有较大的差距。如生命权、思想信仰自由、居住与迁徙自由、罢工自由、权力分立与制衡制度等，没有纳入宪法（而这些自由与权利在1949年全国政协通过的《共同纲领》中大都列有）。人身自由与权利也不完善，财产权也不完备（近年城乡居民的土地房屋等财产权受到严重侵害，得不到宪法和法律的保护）。1982年宪法制定时，未经公民听证、协商和人大代表认真审议，就单列一条（即第10条）规定：“城市的土地属于国家所有。”这区区11个字，导致居民留下的祖居所私有的地产，一夜之间像对资本家进行“社会主义改造”那样，形同无偿没收，引发现今拆迁中的尖锐冲突。

其次，随着社会经济政治和人权的发展，当代新生的一些权利主张，如生存权、自决权、和平权、发展权、环境权、安宁权、知情权、隐私权……在我国宪法文本中都没有被确认。

最后，宪法已确认的权利和自由，缺乏立法保障。由于我国宪法是“不可诉的宪法”，宪法所确认的公民权利也不是“直接有效的权利”。因为公民权利受到侵犯，不能直接适用宪法进行诉讼，必须有立法为据，否则宪法上罗列的种种权利就会成为“乌托邦条款”。笔者在十多年前写过一篇文章，建议要“建构宪政立法体系”，认为单有一大堆经济、行政、民事、刑事立法，而缺少有关人权和公民基本权利的立法，就不能说是社会主义的立法体系。迄今宪法第35条所确认的那些公民权利和自由，除集会游行示威法外，都没有立法。公民的基本权利自由没有法律保障，还叫作社会主义吗？你可以叫它中国特色法律体系，但要称之为“中国社会主义法律体系”，恐怕还“不够格”，就像邓小平说我国是“不够格”的社会主义一样。

至于宪法第35条确认的言论、出版、结社自由以及可据此推定出应有的新闻自由，迄今都没有立法。毛泽东在反对国民党一党专政的革命时期，曾经强调它们是“最重要的自由”。《共同纲领》第49条也早就确认了“保护报道真实新闻的自由”。但新中国成立六十多年来，这些权利与自由的立法却一直受到冷落。其实这些权利早在20世纪80年代就有了法律草案或草稿，却由于有关主管部门和领导人的干预，未能提交全国人大审议而搁置。迄今只有国务院或其部委自行制定的法规、规章，如社团管理条例、出版印刷业条例、宗教事务条例，以及有关互联网的一些行政法规和规章，大都是管理、限制公民某些方面的自由的，而不是以保障自由为主旨的。何况，在没有法律为据以前就制定法规、规章，也是违反宪法和立法法所规定的立法权限的。根据立法法的规定，对公民基本权利及对它的限制（特别是对人身自由的限制）必须由人大以法律来规定；法规和规章只能在有了法律以后，根据法律才能制定；否则就是越权立法，在立法权限与程序上是违宪、违法的。

关于公民的结社自由，一些党政干部囿于传统的思维，还不愿或不敢放手鼓励民间社团的发展；我国民间组织的成长，还受到一些非必要的掣肘。迄今8亿农民还没有自己的组织，农民工也没有自己独立的组织为他们争取权利。据报道，我国九成非政府环保组织因登记制度门槛过高而迄今无合法身份，难以开展活动。我国迄今也没有一部保障公民结社自由的结社法或社团法（法律），而只有由国务院制定的、限于行政管理的《社会团体登记管理条例》（行政法规）。

至于新闻法、出版法，这是关系公民的知情权、表达权和对公共权力的监督权的重要立法。早在1983年，彭真委员长就曾委托全国人大内务司法委员会起草新闻法。但后来由于一位元老的反对，说“还是不要《新闻法》好，免得人家钻我们的空子”。前些年，有的主管部门的人员也说：“有了《新闻法》，我们就不好管了。”从而导致新闻法的流产。其实，有了法，依法保障公民和媒体的权利与依法管理和限制违法行为，才更好管理。

马克思说，没有出版自由，其他一切自由就成为泡影。同样，没有新闻权利与自由，其他权利与自由就成为泡影。我们实行对外开放，更应当对内开放。不在民主与法治轨道上开放舆论，就不能调动和集中人民的智慧，群策群力，保障人权，遏制腐败。

以上这些属于公民政治权利的立法付于阙如，是社会主义法律体系的一大缺失，今后应当抓紧这方面的立法补漏。

4.法权（权利/权力）结构的平衡

作为一个完整的法律体系，要保持内部和谐，不致造成规范之间的矛盾冲突，其中最重要的是整个体系权利与权力配置上的协调；不能顾此失彼，相互矛盾。其中有以下几对关系：

（1）公民权利与国家权力——两者是相互制衡关系。公民权利是国家权力的原始渊源，也是制衡国家权力的力量。立法上每授予国家（政府）一项权力，就同时要设置相应的权利予以监控或救济。如2012年修改后的刑事诉讼法中授予侦查机关可以不经检察机关事先批准就自行抓捕危害国家安全或实施恐怖活动的犯罪嫌疑人，并可不通知其家属。这一特权的设置，并未同时规定公民有相应的权利救济程序（也未设置其他权力对其制约），这就可能为侦查机关滥用权力开方便之门。

（2）权力与权力之间的平衡——即以平行的其他权力或上位的权力对此权力予以制约。这是分权制衡的经典原则，毋庸多述。

（3）权力与责任的平衡——有一分权力，就必须承担一分责任。这一原则在我国立法上是经常被忽略的。权力滥用，侵犯公民权利，往往不承担法律责任（包括行政责任、民事责任乃至刑事责任以及政治责任），这是我国立法和执法上的一大弊端。当权者往往以抽象的、笼统的“领导责任”或“集体责任”敷衍过去。

（4）公民的权利之间、权利与义务之间的平衡——如公民行使言论自由时不能侵犯他人的隐私权和名誉权。

5.以立法引领推动改革

以立法引领推动改革是十八大以后党中央提出的立法方略。2014年2月28日，习近平在主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议上的讲话中提出：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”这一方略同以往的有所不同：过去一般是先实践，后立法；或者先以“试行法”试点，后总结经验正式立法。现今强调先为新制度新政策立法，后推行改革，这样可望避免改革与法治脱节或出轨。如国务院决定在上海设自由贸易试验区，2013年全国人大常委会第四次会议就预先通过了对国务院在上海设立自贸区的相关授权决定。2013年，全国人大常委会通过废止有关劳动教养的法律规定的决定和调整完善计划生育政策的决议，也是有助于推进改革的法治举措。

6.法律的及时清理、修改与废除

立法活动包括立、改、废三个方面。法律体系的完善还包括对既有的法律、法规的清理——修改、废除。这是体系的新陈代谢、与时俱进，使法律体系保持内部的科学、和谐、统一的要求。

“清理”主要基于政治、经济和社会各方面客观情况的发展、演变，有些法律、法规以及法律性规定已经失去时效（超过原规定的有效期限）或事实上已明显不适应现实状况；再则是法律制定时间先后不同，对相同事项的规定存在不一致甚至矛盾、抵触的地方，需要通过清理——对原有法律的修改或者废除，将这些矛盾、漏洞加以消除。

全国人大常委会和国务院曾经进行过多次法律、法规的清理。2009年，全国人大常委会通过两个决定：一是关于废止部分法律的决定，废止8件法律和有关法律问题的决定。二是关于修改部分法律的决定，在立法技术上第一次采用了“打包”修改的办法（即通过一个概括性的决定，将许多有相同问题的法律法规和有关决定的规范，予以统一修改或废除），一举修改了59部法律当中的141个条款，使全国人大及其常委会制定的法律和谐统一。2013年6月，十二届全国人大常委会第三次会议通过了关于修改文物保护法等12部法律的决定，12月又通过了修改海洋环境保护法等7部法律的决定，两个决定共取消和下放了20多项行政审批项目。这种打包修改，提高了修废法律的效率，也是呼应行政改革的立法举措。

2010年3月，全国人大常委会法制工作委员会专门召开会议，集中开展行政法规和地方性法规清理工作。其后国务院和有立法权的省级人大及其常委会和较大市的地方人大及其常委会，在过去已经若干次进行清理的基础上，集中进行并于2010年完成了行政法规和地方性法规的清理工作。2011年1月8日国务院作出决定，废止了7件行政法规，修改了107件法规中的172个条款。有立法权的省级人大及其常委会和较大市的地方人大及其常委会一共废止了455件地方性法规，修改了1417件地方性法规，地方性法规的清理工作也全面完成。[34]应当说，法律体系的完善是没有止境的，法律的立、改、废也是要与时俱进的。现行的一些法律法规还存在不少缺漏和不合理、相矛盾之处，亟待清理、修废。而且，一个法律、法规的修改或废除，也会对其他现行法律、法规起连带作用。如2013年废除了国务院的劳教法规，连带就应当清理相似的法规，如1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》首先提出了收容教育制度：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”1993年，国务院颁布《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。根据该办法，县级公安机关有权对卖淫嫖娼者处以六个月至两年的收容教育。这个办法同劳教法规一样，授予公安机关不经检察院、法院的批准、审判就可擅自限制、剥夺公民的人身自由，这是侵犯人权的条款，是违反宪法、立法法、行政处罚法、行政强制法的，也应予以废除。

（三）中国立法要与世界法治文明接轨

中共十八大决定要建设“法治中国”，它是涵盖法治国家、法治政府和法治社会的宪政概念，它还是与“法治世界”并立的大概念，在国际关系上它意味着是“法治世界”的一员。今日的中国已堪称“世界大国”，虽然它的软硬实力同“世界强国”还有很大的差距，被称为“不完全大国”，但它已是世界第二大经济体；在世界政治和法律地位上是联合国安理会常任理事国；是WTO和其他一些区域性国际组织（如“上合组织”“金砖五国”等）的成员或者支柱，在国际影响力上可算是发展中国家和新兴国家集团的领班；在国际事务上扮演一种“世界性角色”，举足轻重。它应当担负大国的国际责任，恪守国际条约义务，严格遵循并且积极参与创建国际规则，现在还要同世界头号强大国家美国建立“新型大国关系”。如果对内仍然闭关自守，不与世界进步的法治文明接轨，对外不守信义，不按国际法制行事，不承担大国责任，就不会为当今国际社会共同规则或未来“大同法治世界”所容，而陷于孤立。从积极方面说，也会影响我们作为大国在国际上应当拥有的话语权、参与权（参与制定国际规则的权力）和国际威信。

应当承认，我国的各项立法特别是人权立法，距离已签订的国际人权条约的要求还有较大差距。其中主要是《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《经济权利公约》，已经我国政府签署和全国人大常委会批准）、《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《政治权利公约》，国务院已签署，全国人大常委会尚未批准）。

1.我国人权立法与世界经济人权和政治人权公约的差距

《政治权利公约》第18条第1款规定人人有权享受思想、良心和宗教自由，在中国宪法中没有规定思想自由（其实《共同纲领》中倒确认了思想自由）。现在有人声言“不搞指导思想上的多元化”，这易使人解读为不容许公民有思想自由或所谓“异质”思维。

根据《政治权利公约》第25条规定，公民享有的选举权是不容剥夺的。而根据我国宪法第34条规定，可基于政治原因或其他原因剥夺公民的选举权。

《政治权利公约》第18条具体规定：宗教信仰自由包括维持或改变宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明宗教或信仰的自由。而在我国宪法中，仅在原则上规定了宗教信仰自由，而没有具体规定举办宗教活动场所、举行宗教仪式的自由。

《政治权利公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国宪法（除1954年宪法外）都没有这个规定。过去“主要是考虑我国经济发展水平还比较低”，现在这个理由已不复成立，而且迁徙自由涉及人身自由权和就业自由权、受教育的平等机会等基本人权，不容剥夺。现在有些党政机关动辄限制、禁止公民出行、出国（或回国），迁徙自由得不到宪法保护。

罢工权是劳动者的一项与生存权相关联的基本人权。《经济权利公约》第8条第1款中确认公民有罢工权。我国宪法（除1975年、1978年宪法外）和法律都没有确认公民的罢工自由。虽然法律并未禁止罢工，因而按照“法不禁止即自由”的原则，罢工虽不受法律保护，但并不违法。一些地方政府和依附于政府的工会，为了引入外资和保证税收，往往袒护资方，使工人正当权益受到损害。

人权公约要求国家确立公民个人财产的范围及保障制度。但我国宪法迄今为止，并未建立这种确认和保障制度。近年城乡公民的土地房屋等私有财产受到强制拆迁的侵犯，很难得到宪法和法律的救济。1982年修改宪法时，未经市民和利益相关人参与听证和协商，通过第10条的一句话“城市的土地属于国家所有”，就把新中国成立前后本属城市居民的私有住宅下的私有地产（有私人地契）化为国有，实际上是无偿地没收了，这是宪法本身的立法侵权——侵犯公民财产权这一基本人权；在现今城市化的强制拆迁运动中，这个潜伏下的矛盾隐患尖锐地爆发出来，成为许多官民冲突的导火线。

我国宪法第42条规定：“公民有劳动的权利和义务。”既然是义务，就意味着国家可强制公民劳动。这既与《经济权利公约》第7条关于工作权的规定存在重大差异，更与《政治权利公约》第8条第3款（甲）项规定的“任何人不得使服强迫或强制之劳役”冲突。

此外，随着国家和国际社会经济政治和人权的发展，出现了新的权利主张，如生存权、发展权、自决权、环境权、安宁权、隐私权等，在我国宪法文本中都没有予以确认。以生存权为例，《政治权利公约》第6条第1款规定：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障，任何人之生命不得无理剥夺。”我国宪法历来没有生存权的规定。执政党的领袖为了推行“以阶级斗争为纲”，在历次政治运动中十分漠视人的生命权。如解放初的土改与镇反运动，“文革”前和“文革”中被指为所谓“阶级敌人”的人，往往不经法律程序就被处以死罪。疯狂的“大跃进”造成人为的大饥荒，活活饿死几千万老百姓，有人计算这相当于向中国农村投下450枚广岛原子弹。“文革”中造成了2000万人死亡，上亿人受迫害。[35]改革开放后，这种视生命如草芥的状况虽然已大有转变，但我国刑法中的死刑还是世界各国中最多的；近年才开始遏制这种状况，减少了死刑，限制了死刑的适用。

此外，国际公约中生存权中的“人”，不仅包括已出生的人，还包括所谓边缘性的人——胎儿。公约禁止胎儿的父母随意剥夺其生存权（如堕胎）。这与我国现行宪法第49条规定的计划生育“义务”是有冲突的。当然，由于我国国情特殊，如何处理还是一个两难的问题。十八大以后开始实行“单独”者可生两个孩子的政策试点（即夫妻双方只要有一方是独生子女，就可生两个孩子），是迈出改革绝对限制生育政策的一小步。

关于人身自由权利，《政治权利公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他人是否合法，或如果拘禁不合法时命令予以释放。”此项规定渊源于英国古老的人身保护令状制度。我国宪法虽有“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者由法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”的规定，但没有使被逮捕者获得良好的救济的制度设计。新修订的刑事诉讼法还规定侦查机关可以不经检察机关批准就可秘密抓捕危害国家安全或搞恐怖活动的嫌疑人，并且无须通知其家属。

2.以全球化的发展眼光关注、借鉴国际社会前沿法制文明

如果我们再进一步审视市场经济和全球化条件下世界法治的新发展，我国立法就更显滞后了。当今世界，权力出现多元化、社会化新趋势，权利的主体也出现了多元化的格局。当我们还在强调落实受本国管辖的公民权利、国民权利（如平等的国民待遇）时，国外已在谈论超越国家的“球民”权利了。他们认为，民主化创造了国家公民的角色，福利国家创造了社会公民的角色，全球化则创造了“球民”的角色。1995年3月在哥本哈根举行的“关于社会发展的世界高级首脑会议”上提出的一份报告称：对全球化挑战的回答，要树立“全球公民权利”的思想。在有的地区（如欧盟），原来局限于民族国家范围内的公民权，已开始部分地延伸为“欧盟公民权”，可直接受欧盟的超国家权力的保护（欧盟成员国的公民可越过本国政府和司法机关直接向欧盟议会或法庭投诉）。联合国属下的各国公民或“地球村”的“村民”，于“国民”的资格外，还应同时拥有“球民”的身份，享有全球人类应当共同享有的和平权、生存权、环境权、人类共同财产权、移民权等“球民权”。我们不仅是“炎黄子孙”，同时也是人类共同祖先的后代，应当享有作为人类的权利和担当全球人类共同的义务。[36]特别是在全球范围内具有活动能力的世界性非政府组织和跨国企业，“跨越了民族国家的边界，直接的、不必经过（本国的）政党、议会、政府的过滤”，就能在全球发生影响力乃至支配力。[37]

在我们还在为我国渐进式民主建设和政治体制改革作论证时，法治发达国家已在讨论多数制民主的某些缺陷，并进而构想在全球化条件下，超越一国范围民主的“全球民主”。在我们还刚开始研究市民社会问题时，人家已在展望“建设一个全球社会的新世界”[38]。在我们刚开始研究并介绍西方法治国家的一些理念、原则与经验时，他们却认为国家只是人类共同体中的一个特殊的形态，它不是唯一的法的共同体。人们不再只是国家的组成人员，在更大范围中已是全球社会的组成人员。因此，法治主义应当超脱国家范围的局限，扩展到全球社会，从而设想未来的“世界法制”或“法治主义的世界化”和“大同法治世界”。[39]

在立法与司法方面，各种超国家的国际法庭和国际条约，正在侵蚀各民族国家的部分法律自主权。当我们还把“一事不再理”视为不可动摇的铁则时，英国法学界、法律界已开始研讨是否应当对此进行某些修正，以更有利于打击某些恶性犯罪。

当我们还在强调生存权是首要人权时，西方学者已提出“存在权”的概念加以探讨了。[40]

当然，这些对我国来说还是过于超前的法治思维，我们目前无须也无力追求这类新潮；但从比较法学视角考虑，我国立法不能只随着我国法治建设的缓慢进程亦步亦趋，而应当有适当超前的全球化的眼光和“从未来审视现在”的襟怀，多关注、借鉴国际社会法治的前沿思想和法制文明，并比较、辨析其是非得失，促使我国立法赶上时代的步伐，为未来参与营造全球法治大同世界的远景预留继续前进的空间。

3.采取立法措施逐渐达到国际人权条约的要求

按照《政治权利公约》第2条第2款规定，对该公约所确认的权利，“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照该国宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。”这是作为缔约国必须遵守的义务。这一点在我国已批准（参与）的《经济权利公约》第2条第1款中尤为明确：要求“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”。又据《政治权利公约》第40条第1款和第41条第1款的规定，缔约国还必须在条约生效后一年内和此后在依该条约建立的监督机构——人权事务委员会的要求下，提出实施本条约的措施及其进展的报告，并承认委员会有权接受和审议其他缔约国对本缔约国不履行本公约义务的指控，以及本缔约国管辖下的公民个人对其应享有的公约权利受到侵害的申诉。

应当承认，我国在适用《世界人权宣言》和国际人权条约时，国内宪法和法律还存在不少脱节甚至抵触之处，若不及早采取相应的修宪和立法措施，就有可能陷于被外国相关组织或本国公民提起指控的尴尬处境。

加入人权公约不仅要接受国际人权组织的监督，而且要在制度层面上建立人权诉讼的保障机制。至今我国还没有成型的、完整的违宪审查和宪法诉讼制度，这是我国迄今未能实行民主宪政的基本制度原因。