第四节 调解的概念、特征和类型

一、调解的概念和内涵

所谓调解，是指在第三方的主持下，通过说服、疏导、教育等方法，促使纠纷当事人之间达成基于自主意志的协议，以消除争议的一种法律制度和纠纷解决方式。在我国，调解已日益发展成为人民法院和调解组织通过疏导、说服等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，以解决民事纠纷、行政争议，以及轻微刑事案件的纠纷解决方式。作为纠纷解决方式或机制的调解与其他一些纠纷解决机制既有交叉或相似之处，又有重要的区别。通过与其他纠纷解决方式或机制的比较，我们可以更为清晰地了解调解的内涵。

1．调解是通过第三方促成当事人和解以解决纠纷。“和解”本身也是纠纷解决的方式之一。当事人之间的和解，既可以由当事人自行达成，也可以由第三方促成。前者称为和解，后者则称为调解。所谓和解，也就是指纠纷当事人对他们之间的权益争议，通过自行协商、谈判等方式达成协议，以解决争议的制度。和解因使用的场所不同也有不同的种类。纠纷当事人未提起诉讼，以自行协商、谈判等方式解决争议的制度，为非诉讼和解。在诉讼进行中，当事人通过相互协商、谈判等方式，对他们之间的争议达成协议，并以此方式终结诉讼的制度，为诉讼和解。因此，调解与和解是两种不同的纠纷解决机制，有着各自的内涵。调解中的和解是第三方促成的结果，不具有独立的制度性含义。而“和解”中的和解完全是当事人自主交涉的结果，具有独立的制度性含义。

2．调解是通过多种温和手段促成当事人和解以解决纠纷。纠纷的解决有强制性和非强制性之分。强制性的纠纷解决与暴力、威胁，第三方判决、裁决等手段相关联。如一方当事人通过暴力、威胁的手段，迫使另一方当事人屈从以解决纠纷；司法机关基于法律的规定进行审理和判决；仲裁机构基于法律规定、商业习惯对纠纷予以裁决处理。这些手段都具有明显的强制性，一种是直接的暴力强制，另一种则虽没有直接的暴力，但也是基于第三方意志的对纠纷的强制性处理。非强制性的纠纷解决则与斡旋、协商、劝说、教育等手段相关联。所谓斡旋，原本是国际法上的术语，是指为了和平解决争端，由第三国或国际组织介入发生争端、冲突的国家间，以促使双方直接谈判的行动，是一种和平解决国际争端的方法。引申到调解中，斡旋就是调解人员介入当事人之间的争议，促使当事人进行自主的协商或谈判，以寻求纠纷的解决。第三方在当事人之间的斡旋，对当事人某种不合法、不合理的认识或行为进行批评和教育，以及促使当事人之间进行自主协商或谈判，这些手段都是温和的，不具有暴力性、威胁性或第三方在意志上的独断性。这些手段运用的目的，都是促成当事人之间达成基于自主意志的合意，以各方当事人都能接受的方案求得纠纷的解决。

3．调解是通过促使当事人达成基于自主意志的合意以解决纠纷。调解运用的各种手段不仅不能具有强制性，不能构成对当事人意志的胁迫，而且达成的协议也必须基于当事人各方的自主意志。有的国家如美国在法院的附属调解中规定，可以由法院基于纠纷的性质和情形决定调解的启动，但无论哪个国家的调解，在关于实体权利义务分配的协议达成上，都必须基于各方当事人的自主意志。在我国现代的调解中，无论调解的启动、进行和协议的达成，都是依照当事人自愿的原则。当事人的自主意志不仅体现在对纠纷解决方案的选择上，也体现在调解中对国家法律及其他社会规范的适用上。在法治背景下，尤其是在对某种民事法律关系有实体法调整的前提下，调解协议的达成必然会涉及相关法律的适用与否，以及如何理解和适用，除国家法律的禁止性规定外，都由各方当事人在协商的基础上自主选择所适用的法律，而不取决于调解人员的意志。

二、调解的特征

调解相对于其他纠纷解决机制，主要具有以下几个方面的特征。

1．纠纷解决的协助性。相对于当事人的自主协商、谈判，以及自行暴力救济解决纠纷，调解是由第三方介入而解决纠纷的方式。按照《现代汉语词典》的解释，“调解”是指劝说双方消除纠纷的意思，故无第三方介入的不能被称为调解。这种第三方介入与仲裁、诉讼的第三方介入也有不同，前者主要是协助当事人之间达成解决争议的协议；而后者主要是为了对纠纷作出强制性的裁判。

2．纠纷解决的灵活性。调解具有程序快捷灵活的特点。与诉讼和仲裁不同，调解一般没有严格的程序规范约束，如严格的举证、质证和辩论，程序期间的等待，上诉救济的拖延等。当事人若能达成协议，纠纷便得以解决；若达不成协议，当事人则可以另外寻找其他的救济途径。在调解中，调解人员采取当事人之间“背靠背”或“面对面”的方式，调解人员主动上门或将当事人汇合到同一地点，进行调解会议的方式等，都可以根据纠纷的性质和具体情形，考虑当事人的意愿作出适当的选择。因此，以调解的方式解决纠纷，通常比诉讼、仲裁的程序都要快捷灵活。调解在法律的适用上也比较灵活。调解的依据可以是法律规范，可以是道德规范，也可以是人情常理等。即使在适用法律规范时，也可以根据当事人对其含义的合理理解和合意选择，灵活决定他们解决问题的方案。

3．纠纷解决的整体性。调解与裁决（包括法院的判决、裁定和仲裁、行政机关等的裁决）虽均为第三方介入的纠纷解决方式，但二者在纠纷解决的思维模式上有显著的不同。调解采用的是“整体性思维”，即将当事人纠纷的解决置于经济、法律、道德、习惯、心理、社会等多维视野之中，在对纠纷的性质、发生的原因、矛盾的程度、所关涉的其他社会关系、事实查明的状况等予以整体性考察的基础上，在符合或不违背法律规范的前提下，针对纠纷解决的具体需要寻求妥善的解决方案，并通过适当的技巧和方式，促成当事人在权利义务关系的处理上达成基于自主意志的合意。而裁决是将当事人所争议的民事权利义务关系从纠纷所涉及的整体社会性事实及其所关涉的其他社会连带关系中抽离出来，置于既定的规范视野之下，以规范所设定的标准和方式进行检视，以寻求纠纷解决的结果。

4．纠纷解决的彻底性。首先是纠纷的解决具有充分的自愿性。这种自愿性体现在程序和实体两个方面。实体的自愿，即当事人最终是否达成协议，达成怎样的协议，完全取决于当事人的自主意志。调解人员可以对当事人进行批评教育，也可以提出协议方案供当事人参考，但不得替当事人作出决定，更无作出裁判的权力。在程序的启动和进行方面，除非法律另有规定，通常也必须基于当事人的自愿。其次是调解有利于修复争议双方的和谐关系或者维系某种法律关系。对基于相邻关系、劳资关系及商贸关系等发生的纠纷而言，往往既要解决当事人之间的争议，又有必要修复或维护好彼此之间的关系。由于调解以消除当事人的对抗为目标，并充分体现当事人的自愿性，因而调解的过程也就是当事人从对抗走向合作，由破裂走向和谐的过程。最后，调解协议通常都能自觉履行。调解协议的履行虽通常不具有强制力，但当事人一般在调解协议生效前就已经履行，或者在生效后能自觉履行。而采用裁决方式解决纠纷，由于系第三方意志的决定，因而在很多情况下当事人都易于产生异议，进行上诉、申请再审或复议，在裁决生效后也往往不愿自觉履行等。因此，与诉讼、仲裁的裁决解决相比，调解在纠纷的解决上更为和谐彻底。

5．纠纷解决的低廉性。程序的快捷灵活，对当事人而言也就意味着所支出的成本较低。即使调解不成，当事人为此付出的代价也不会很大。纠纷解决的整体性思维，当事人的充分自愿，使得纠纷解决和谐、彻底，通常也不会产生如不服裁决，以及裁决的执行这一类成本。而且，作为调解重要机制的人民调解，还不必缴纳如诉讼、仲裁中的诉讼费或仲裁费，同时也往往无须请律师之类的法律专业人员代理，无律师费用的支出。即使有些专门从事调解事务的组织提供有偿调解，其费用也比较低廉。如中国国际商会调解中心就属于营利性的机构，但其收费比诉讼和仲裁低廉。因此，成本低廉也是调解机制在纠纷解决上的显著特征之一。

三、调解的分类

我国和世界上的调解制度都是多种多样的。根据相关的法律规定，依不同的标准，可以将调解分为不同的类型。为了区分不同种类的调解，也为区分调解这一概念在使用时的不同含义，我们可以在学理上给调解制度作如下分类。

1．以调解的不同主体为标准，调解可以分为法院调解、人民调解、行政调解、仲裁调解、行业调解和商事调解。法院调解又称司法调解，在我国还可称为诉讼调解，是指法院在审理各类案件时，根据诉讼程序中有关调解的法律规定，进行斡旋、协商、劝说和教育，促使当事人自愿达成协议，从而解决纠纷的活动。人民调解是我国最为广泛的一种调解类型，是指在人民调解委员会主持下，以国家法律、法规、规章和社会公德规范为依据，对当事人及其纠纷进行斡旋、协商、劝说和教育，促使当事人自愿达成协议，从而解决纠纷的活动。行政调解是国家行政机关根据法律规定，对属于其职权管辖范围内的民事纠纷所进行的调解。仲裁调解，是指在仲裁庭的主持下，根据仲裁程序中有关调解的法律规定所进行的调解。行业调解是指由依法成立的行业组织所设立的调解组织，对与其行业相关的民商事纠纷所进行的调解。商事调解又称商业调解是指依法成立的商业调解组织对当事人申请的民商事纠纷所进行的调解，其具有明显的职业性和有偿性特征。

2．以调解与诉讼的关系为标准，调解可以分为诉讼外调解、诉讼前调解和诉讼中调解。诉讼外调解，是指由法院以外的其他纠纷解决主体所进行的调解。我国的人民调解、行政调解、仲裁调解、行业调解和商事调解等均属于诉讼外调解。诉讼前调解，又称立案前调解，是指在诉讼程序尚未正式启动之前，当事人请求法院主持调解或委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷应当在开庭审理前先行调解。这些调解都发生在诉讼程序尚未正式启动之前，因此属于诉讼前调解。诉讼中调解，又称立案后调解，是指在诉讼进行的过程中，由法院主持调解或委托特邀调解组织、特邀调解员进行调解。我国《民事诉讼法》规定，法院在立案后到判决之前，以及在二审和再审程序的种个阶段，都可以进行调解，这些阶段的调解均属于诉讼中调解。