宋朝立法通考
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三 本书结构和核心观点

(一)本书的基本结构与内容

本书通过考察宋朝立法成果,以深入反映宋朝法律形式的种类、特征、性质、演变和作用。为此,本书共分八个部分。

导言,说明本书研究的起源、使用史料、结构和核心内容等。本书作为以考辑和理论分析结合的研究,在史料上分为基础性史料、重要史料和补充性史料。基础性史料以《庆元条法事类》残本、《宋会要辑稿》《续资治通鉴长编》《宋史》和《吏部条法》五种史料为基础,结合其他史料,辑录出涉及立法成果的各种法律篇名,综合考辨,撰写出独立存在的各法律篇名辞条,在此基础上再对不同法律形式及宋朝整个法律特征进行总结。

第一章 宋朝敕的篇名考。本章对五种基础性史料所见敕的法律篇名辑录后,结合其他史料,对宋朝“敕”为名的立法成果进行全面整理和研究。宋敕可以分综合性敕典和一般性敕两大类。综合性敕典在不同时期略有不同,最初敕典性质是集“正罪定刑”和“设制立范”为一体的混合法典,体例上以时间为纲。咸平编敕开始把敕典按律典12篇体例编撰,在天圣编敕时《天圣敕》把“设制立范”类法律排除,用《附令敕》解决,仅留下“正罪定刑”类法律。熙宁编敕时《附令敕》已经转成“有约束但无刑名”,敕典则完全是“正罪定刑”的刑事法律。神宗元丰年间修法时由于对敕令格式重新定义,“敕”成为“正罪定刑”的法律专用术语,敕典完全成为律典式的刑事法典。一般敕的立法与敕典有着相同的变化,元丰年间后成为“正罪定刑”的刑事法律。宋朝制定了18部敕典,其中前3部属于综合性法律,即包括刑事和非刑事的法律,后15部成为律典式的刑事法典。此外,宋朝一般性敕制定了140篇。一般性敕可以分为类敕典、事类敕和机构类敕三种。宋朝“敕”经历了由一种法律颁布称谓到“正罪定刑”的刑事法律专用术语的演变过程。宋敕的性质是“制刑名”,即“正罪定刑”。

第二章 宋朝令的篇名考。本章对五种基础性史料所见令的篇名辑录后,综合其他史料,对宋“令”为名的立法成果进行全面整理和研究。宋令最初适用《唐令》。宋令分为综合性令典和一般性令两大类。宋朝令典分为《唐令》式令典,如《淳化令》和《天圣令》;宋式令典,《元丰令》后诸令典。两者在篇名、结构和内容上都存在质的不同。宋令在神宗朝元丰年间后成为国家法律的主体,令的性质是“设制立范”类法律的核心部分。宋朝令的发展由两部分组成,一是《唐令》的适用和时代化发展,体现在《淳化令》到《天圣令》,其中《天圣令》是宋朝令典发展中的关键;二是敕类法律中“有约束而无刑罚”的“敕”被编成“附令敕”。元丰年间后,两者合一,成为“令”。宋朝制定了12部令典,宋朝意义上的令典始于《元丰令》。宋朝一般性令,现在可见到的法律篇名有219篇。这些令可以分为事类令、机构令、军事令、礼制礼仪令、经济管理令、教育考选令、国交令和社会事务令等,是整个社会管理中的主体法律。宋令的性质是“有约束而无刑罚”,即“设制立范”。但宋令不是行政法,或民法的同义词,宋令是除刑事法律外的所有法律,包括有现在分类中的民事、行政、社会法等。

第三章 宋朝格的篇名考。本章对五种基础性史料所见格的篇名辑录后,综合其他史料,对宋“格”为名的立法成果进行全面整理和研究。宋格分为综合性格典和一般性格两大类。宋朝意义上的格典始于《元符格》。宋格被认为是赏罚类法律,通过对宋格法律篇名和内容深入地考察后,发现宋格中赏罚仅占其中很少的部分,大量属于国家各类制度中等级、数量、标准和职数的法律。宋朝格典至少有8部,若加上不能绝对确定的6部,共有14部。宋朝格典中《元丰格》不是真正意义上的格典,真正意义上的格典始于《元符格》。宋朝一般格的法律篇名有154篇,其中赏格类有42篇,其他的达112篇。一般格可以分为赏罚格、官吏管理格、选拔格、机构管理格、教育礼制格和其他类格。宋格在性质上属于“设制立范”类法律。

第四章 宋朝式的篇名考。本章对五种基础性史料所见式的篇名辑录后,综合其他史料,对宋“式”为名的立法成果进行全面整理和研究。宋式分为综合性式典和一般性式两大类。宋朝早期式典适用的是《唐式》,宋朝意义的式典始于《元丰式》。宋式内容包括有“名数”和“样式”两类。“名数”是指“人物名数、行遣期限”;“样式”就是各种公文程式。以前学术界仅认为宋式是“样式”。这种认识来自对《元丰式》的理解。本章通过宋朝时人对“式”的五种定义进行比较考察后,结合现存式类具体法律内容和篇名,得出宋式是“名数”和“样式”两种法律形态的结合体。宋朝式典共制定过11部,其中《淳化式》不是严格意义上的新式典,仅是《唐式》时代化的产物。宋朝一般式法律篇名有133篇,可以分为机构职能式、选举考试式、教育学校式、礼制国交式、其他杂类式等。宋式在性质上属于“设制立范”类法律。

第五章 宋朝其他类型的法律篇名考。本章对宋朝常用法律术语中申明、断例、指挥、看详、条贯、法、条例、事类和条制等九种的法律篇名进行辑考,得出不同种类的立法数量,发现存在的问题等,指出它们的性质。通过辑考得出宋朝申明、指挥、断例和看详在神宗朝后已开始转向法律形式,特别在南宋时申明、指挥、断例作为法律形式已较稳定,其中申明中的申明刑统、随敕申明和断例成为新的“正罪定刑”的刑事法律形式。当然,宋朝申明、指挥和断例作为一种法律形式的分类标准与敕令格式,按法律性质区分是存在根本的不同的,因为这三种法律形式划分的标准是制定程序、颁布形式、法律效力。三种都有“正罪定刑”和“设制立范”两类法律。事类不是一种法律形式,而是一种法律编撰体例,是法典编撰的技术,其基本特征是在法典编撰上不按性质而是按调整对象把法律分成不同“门”,把属于敕令格式申明等不同法律形式汇编入同一“门”中。条贯、法、条例、条制是法、法律,或敕令格式,或是敕、令、格、式等法律术语的一种通称。

第六章 宋朝例、断例和判例问题考辨。本章对宋朝例和断例是否属于判例法问题进行了深入考察,得出“例”与判例法没有必然联系。宋朝“例”在法律形式分类上十分繁杂和不稳定。宋朝与例有关的法律术语有狭义例、则例、条例、格例、体例、事例和断例等多种。宋朝与判例法有关的“例”有断例、狭义例、体例、旧例和故事等。宋朝判例由行政例和司法例组成。行政例主要由狭义例、体例、旧例和故事等构成,司法例由断例构成。但以这些为名的法律并不必然是判例法,有些还是成文法。宋朝行政例中事件例让行政判例法的存在产生了很大问题。

第七章 宋朝立法特点及历史地位。在前面研究的基础上,得出宋朝在法律名称上有律、刑统、敕、令、格、式、申明、指挥、看详、断例、条贯、条制、法、事类、例、会要、事类等17种,若加上条例、则例、体例、事例,多达21种。其中可以称为法律形式的至少有11种,即律、疏议、刑统、敕、令、格、式、申明、断例、指挥、看详。这当中敕、令、格、式、申明是宋朝法律形式的主体。按法律性质分类,律、疏议、刑统、敕、断例属于“正罪定刑”的刑事法律,令、格、式属于“设制立范”的非刑事法律。申明、指挥和看详兼有两类法律,其中申明中申明刑统和随敕申明属于“正罪定刑”的刑事法律,其他的属于“设制立范”的非刑事法律。宋朝法律分类上,按适用空间和时间分,又分为空间上的海行、通行、一司一务或一州一县,时间上分为永久和一时等。宋朝把法律效力在空间上区分为海行、通行和一司一务或一州一县,是因为认为“天下土俗不同,事各有异”。宋朝在法律命名上主要采用事类和机构两种,事类是按法律调整对象的性质划分,机构是按适用机构划分。宋朝中后期在制定某一领域的法律时往往按敕令格式,或敕令格式申明看详等分类立法,这让立法成果出现种类十分繁杂,使用极端不便的问题。为了解决此问题,宋朝中后期开始大量使用以适用为目标,以调整对象为分类标准的“事类”体立法,为元明清时期法律分类走向简约提供了技术支持。宋朝法律十分发达,让国家治理中实现“有法可依”,达到国家对官吏和百姓的全面管控。

(二)本书的主要观点

1.宋朝是中国古代法律发展史中的重要时期,取得的成就十分显著。宋朝法制成就以笔者考察,是在国家治理中基本从形式上实现了中国古代儒家与法家所期望的“礼治”和“法治”两种目标。宋朝不管是从立法数量还是立法质量、法律体系上看,在宋仁宗朝时就基本建立起每事都有法律的法制成就,实现了国家治理中“有法可依”。从宋朝治理追求看,国家治理上两个基本目标是,政治上实现儒家的“文治”,法律上实现法家的“法治”。宋朝国家法律建设,从空间上分为适用于全国的“海行”法,适用于几个部门和地区的“通行”法,适用于特定机构和区域的“一司一务”、“一州一县”法;从时间效力上看,分为永久和临时两种,但临时性法律通过法定程序可以转化成永久法律,但不能自动转化。这样宋朝国家法律在纵横上都有全面的设制。

2.宋朝法律发展史中,神宗朝是分界点,分为前后两期。前期基本特点是全面继承唐朝中后期法律发展形式,在适用唐开元年间制定的律令格式四典时,把唐朝中后期发展形成的编敕和制定刑统立法充分发展,建立适应当时社会需要的法律体系。宋仁宗朝在立法上开始出现时代化发展,体现在编敕时开始制定《天圣令》和《附令敕》。宋神宗朝在全面政治改革的同时,对法律进行大规模整理立法,为解决立法中敕令格式界定不清的问题,宋神宗对敕令格式进行界定,实现采用敕令格式四种分别立法的立法新模式。神宗朝后,宋朝整个立法体系和法律分类体例自成体系,让宋朝法律完成继承和创新的再造,建立起中国古代法律形式发展史上独具风格的时期。

3.宋朝法律基本分类是采用魏晋以来形成的“正罪定刑”和“设制立范”作为基本标准,同时再辅以效力、载体形式、颁行程序等。整个宋朝法律形式可以分为标准分类、适用分类和整理编撰分类等多种类型。标准分类有律敕令格式五种,具体是“正罪定刑”的刑事法律,法律形式是律敕;“设制立范”的非刑事法律,法律形式是令格式。此外,较成熟的法律形式还有申明和断例,其中申明分为“正罪定刑”的申明刑统和随敕申明,“设制立范”类的非刑事类,即各种其他申明。断例在宋朝基本上是“正罪定刑”刑事法律。指挥和看详虽然有法律形式的含义,但从分类标准上看较不成熟,是居于法律来源、效力、特征等因素而进行分类的法律类型。从严格意义上,它们还不属于法律形式,而是一种法律资料的汇编,但有一个整体名称。此外,在宋朝法律术语中应注意“会要”和“事类”。这两个术语使用在某种法律编撰后的综合性法典名称上,它们都不是法律形式的称谓,而是指一种广义法典编撰的体例特性。

4.宋朝法律形式在中国古代法律形式变迁中属于重要时期。原因是宋朝在法律形式上既是隋唐时期法律形式的继承和发展者,同时也是元明清时期法律形式的源头。宋朝在法律形式上把秦汉以来的律令和南北朝时期的律令格式发展到极致,创立以律敕令格式为中心,形成律、敕、令、格、式、申明、指挥、看详、断例等九种法律形式。宋朝在立法上,把敕令格式申明五种法律形式全面实践。然而,宋朝也是秦汉以来中国古代法律形式发展走向多样性的转变时代,宋朝后期法律形式开始以简约为趋向,体现在“事类”体立法出现和加强,结果促使元朝把法律形式简化成断例和条例,最终,明清两朝把法律形式简化成“律”和“例”。

(三)本书的学术价值

1.本书对宋朝法律史,特别是宋朝立法史研究具有一些开创性的突破。本书采用辑佚考证和理论分析相结合,对宋朝敕令格式申明等各种法律形式的立法数量、地位、作用、性质及相互关系进行了系统考察,得出不同的理论,为学术研究增加了新理论。

2.本书的研究对理解中国古代法律形式变迁史,特别是解释隋唐、元明清时期的法律形式变迁内在动因提供关键性的支持,分析了中国古代律令法律体系向律例法律体系转变的内在原因,指出中国古代法律分类是在逻辑合理和适用方便两种价值下纠缠发展。

3.本书对了解中国古代法制建设的特征和内容提供全面个案,为当前法治建设提供了本土知识上的资源,特别揭示了中国古代法制建设中,从法律内容性质上分为“正罪定刑”和“设制立范”两类,其中“设制立范”的部分才是国家法律的主体。法律功能上,是以官吏管理和臣民控制为目标。这对学术界“以刑为主,民刑不分”的通说提出了不同理论范式。本书在结构上分七章,其中四章按敕、令、格、式四种法律形式分章,分别考察宋朝立法中四类法律形式的立法成果。此外,两章分别考察其他各类法律篇名及宋朝例、断例和判例的关系。第七章是对宋朝立法情况、法律形式和法律体系等问题进行一个总结性讨论,以揭示宋朝在中国古代法律史上的地位和作用。本书不对宋朝“律”类法律进行独立的考察,但在“敕”篇和“结论”中对“律”及《宋刑统》相关问题进行了讨论。宋代律类法律可以分为狭义和广义两种,狭义的仅指《开元二十五年律》,广义的还包括有《开元律疏》和《宋刑统》。《宋刑统》的核心内容虽然是《开元律》及《开元律疏》,但在唐朝中后期至五代时期的刑事立法中,“刑统”类法律与律、疏是三种不同的法律形式。三者在宋代法律建设中一直没有作为国家立法的重点,虽然它们一直作为效力最高的法律形式存在。因为宋朝“正罪定刑”类刑事法律建设的核心是敕、断例和随敕申明三类。

在对中国古代法律形式的研究中,从笔者观察看,现在学术界对“律令”的演变、“律令格式”到“敕令格式”的发展上,基本存在的内在沿革关系已经有实质性的突破,但对元明清时期,特别是明清时期法律形式发展成为律、条例和则例的内在动因仍然没有很好的解释。因为元朝在法律形式上发展成为“断例”和“条格”,这在本质上还是继承魏晋以来严格区分刑事法律(正罪定刑)和非刑事法律(设制立范)的分类体系。明朝采用的“律”与“条例”和“则例”分类体系就不再区分刑事法律和非刑事法律。好像这种分类体系的基本依据是法律的效力而不是法律调整对象。在中国古代法律形式分类体系上,传统的、基本的、核心的分类标准是以法律性质,特别是调整手段和内容特点为依据形成的“正罪定刑”和“设制立范”的分类体系。这种分类体系始于秦汉,成熟于魏晋,流行唐宋,承袭于明清,是整个中国封建时代法律形式分类的基本标准。这种分类体系若用当代形成的法律形式分类体系来“类比”,“正罪定刑”类属于刑事法律;“设制立范”类属于非刑事类法律,即除刑事以外的所有法律型类。在此基础上,再辅以其他各种不同的因素,如效力、产生的形式、规范的载体形式等。在效力上,分律、条例;在载体形式上,分条例和断例等;在产生形成上,分律令和例等。

宋朝法律形式的基本分类是采用魏晋以来形成的“正罪定刑”和“设制立范”作为基本标准,同时再辅以其他效力、载体形式等。整个宋朝法律形式可以分为标准分类、适用分类和整理适用分类。标准分类有律敕令格式五种,分为正罪定刑的刑事法律,即律敕;设制立范的非刑事法律,即令格式。较成熟的分类有申明和断例,其中申明分为正罪定刑的申明刑统和随敕申明,设制立法类的非刑事类,即各种其他申明。断例在宋朝基本上是正罪定刑类。指挥和看详虽然有法律形式的含义,但从分类标准上看较不成熟,是居于法律的来源、效力、特征等因素而进行分类的法律类型。从严格意义上,它们还不属于法律形式,而是一种法律资料的汇编,但有一个整体名称。

宋朝法律术语中法、条制、条格不是法律形式的称谓,它们具有两种含义:一是相当于当前我们通用的“法”和“法律”一语;二是对各种具体法律形式的一种通称。如某某法,在法律形式上就是某某令,或某某格等。此外,宋朝在立法上还有两个法律术语应注意,即“会要”和“事类”。这两个术语使用在某种法律编撰后的综合性法典的名称上。它们都不是法律形式的称谓,而是指一种广义法典编撰的体例特性。宋朝法律用语中还有一类较特殊,如敕令、格令、格式等。它们有时指敕和令、格和令、格和式,有时泛指所有法律形式。

本书对不同法律形式篇名分类上,采用的是法律实质类型为标准,具体是对同一次立法中,制定四种或五种法律形式时,按法律种类分开考察。这是因为在法律存在形式上,不同法律形式是分别编撰,独立成典,内容自成体系的。如绍兴元年间制定的“绍兴敕令格式”立法活动,虽然当时称为《绍兴新法》和《绍兴重修敕令格式》等,但具体法律成果则分别由《绍兴敕》《绍兴令》《绍兴格》《绍兴式》《申明刑统》和《随敕申明》六个独立的法典组成。本书在考察时,把这种立法成果分为五类或六种考察,五类是敕、令、格、式和申明,六种是《绍兴敕》《绍兴令》《绍兴格》《绍兴式》《申明刑统》和《随敕申明》,而不是仅作为《绍兴敕令格式》来考察。

做此类研究,属于学术上吃力不讨好的工作,原因是做起来很难,但要找出问题又十分容易。因为:首先,要穷尽史料来考证宋朝立法篇名是不可能做到的,这让辑考出来的篇名出现遗漏在所难免;其次,在宋朝法律篇名的分类上存在争议,因为很多法律篇名是否应如此区分是值得讨论的,还有一些篇名是属于法律条文的名称还是立法文件的篇名也是存在问题的,等等问题,比比皆是;最后,对宋朝法律篇名的分类上,还存在对宋朝法律形式种类认定的问题,比如例、指挥是否构成独立的法律形式本身就存在问题。然而,既然做了,就只能尽力而为。通过十多年的学术生活,现在基本明白,做研究,特别做史学类研究,自认为自己得出的结论是唯一真理的想法是一种多么可笑的痴想;自认为穷尽了某一问题也只是一种自慰性的无知者无畏之言。因为在史料上永远不能穷尽,解读上永远存在差异,史料组合更是变化无穷,而这些都会让论证出现不同的结论。这里所能做到的是尽量反映宋朝立法的成果,让学术界对宋朝法制建设成就有个较全面的了解。对中国古代法律史,不管是从法律形式的种类还是法律分类体系、法律内容特点、法律适用及法律思想体系等问题上,都有一个更好的理解支撑点。


[1]国内宋朝法律史研究的代表人物有戴建国、薛梅卿、陈景良、赵晓耕、王云海、郭东旭、孔学等。

[2]吕志兴的《宋代法律体系与中华法系》(四川大学出版社2009年版)是宋代法律形式问题研究的重要成果,但研究视角重在学理分析,缺少大量史料上的深入考察。

[3]郭东旭:《宋代法律与社会》,人民出版社2008年版,第280页。

[4]宋朝立法成果名称有两种:一是整个立法成果的通称,或称为简称,如《元丰敕令格式》《绍兴敕令格式》《绍兴吏部七司法》等。这种名称是某次立法成果的总称,不反映立法中各类具体法律的制订情况;二是立法中不同法律种类的成就,如《绍兴敕令格式》由《绍兴敕》12卷,《绍兴令》50卷,《绍兴格》30卷,《绍兴式》30卷,《绍兴随敕申明》和《绍兴申明刑统》等六部独立的法典组成。这说明此次立法共有6个不同种类的法典被制定。它们是独立法典,性质不同,结构上也各自独立,各有各的体例和表达风格。

[5]本书中《宋会要辑稿》简称为《宋会要》,《续资治通鉴长编》简称为《长编》。

[6]刘琳、刁忠民、舒大刚、尹波等点校:《宋会要辑稿·序言》,上海古籍出版社2014年版,第6页。

[7]《建炎以来系年要录》卷一百八十四,“绍兴三十年二月戊寅条”,中华书局2013年版,第3563页。

[8]刘笃才点校:《吏部条法》,载杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍续编(第二册)》,黑龙江人民出版社2002年版。